Dúvida: casal separado de fato há um ano. Nova companheira surge. Ocorrendo o falecimento do companheiro pergunta-se:

Aplica-se o artigo 1790 ou o 1830 do CC?

Ivanovitch.

Caro,

Sua pergunta é das mais polêmicas.

Se há separação de fato do casal, a união estável pode ser admitida desde que a união seja pública, contínua a e duradoura com o intuito de constituir família (art. 1723, §1º).

Assim, as regras da união estável seriam aplicadas, inclusive no tocante à sucessão.

Entretanto, se quando o marido falece, o casal estava separado de fato há menos de dois anos, haverá uma situação interessante: a esposa e a companheira serão consideradas herdeiras em concorrência. Assim, ambas serão chamadas a suceder em razão do disposto no artigo 1830.

Essa situação estranha se deve ao fato de o artigo 1830 admitir a participação do cônjuge na sucessão do falecido nas hipóteses de separação de fato, por menos de dois anos. Por outro lado, ocorrendo união estável, tem o companheiro também direito de participar da sucessão do falecido, nos termos do artigo 1790.

Conjugando-se as disposições dos artigos 1830 e 1790, só se pode concluir que cônjuge e companheiro serão chamados a dividir a herança do falecido. Resta saber como se dará tal divisão.

José Luiz Gavião de Almeida, em sua obra, Código Civil comentado, vol. XVIII, Editora Atlas, conclui que a herança será dividida da seguinte maneira: 2/3 para a esposa e 1/3 para a companheira, por aplicação analógica do artigo 1790, III.

Discordando da opinião do amigo e do mestre, nesta hipótese, entendo que a herança deve ser dividida em duas partes iguais. Se a lei não atribui quinhão específico para cada uma delas, nada mais justo que a divisão pela metade.

Forte abraço e obrigado pela excelente indagação.

Simão

São Paulo, 6 de outubro de 2004.