A questão da virgindade feminina e a importância que lhe atribuía o Código Civil de 1916 sempre foi motivo de muita indignação por parte dos operadores do direito, principalmente após a promulgação da Constituição Federal de 1988, e objeto de intermináveis notícias na imprensa como um todo.

Com o novo Código Civil, não foram poucos os órgãos de imprensa a alardear que, finalmente, extirpou-se da legislação norma nitidamente machista e antiquada, que servia apenas como forma de impingir à mulher uma situação de inferioridade diante do marido e na relação conjugal.

O artigo tão atacado e criticado era o 219, inciso IV, do Código Civil de 1916, que dispunha ser erro essencial sobre a pessoa do cônjuge o defloramento da mulher ignorado pelo marido. Escreviam os autores que a virgindade da mulher que contrai núpcias pela primeira vez é questão relevante e haveria verdadeira presunção de que o marido não teria se casado sabendo que não se tratava de virgem.

Visão machista e preconceituosa, sem dúvida, mas totalmente de acordo com a mentalidade do fim do século XIX e início do século XX. Houve, assim, comemoração quando a Constituição Federal em seu artigo 226, parágrafo 5º, igualou os cônjuges no tocante a seus direitos e deveres.

Fato é que a questão que colocamos é a seguinte: com a Constituição de 1988 e, agora, com o novo Código Civil, pode-se afirmar que o fato da mulher não ser mais virgem deixou de ser causa de anulação de casamento? Em outras palavras, a não virgindade dos cônjuges pode ser alegada como causa de anulação de casamento?

Em uma primeira análise, a resposta seria não, pois o artigo 219 IV não encontra dispositivo análogo no novo Código Civil. O segundo argumento favorável a tal tese, e que já foi adotado pelos nossos Tribunais, é o seguinte: como os cônjuges são iguais em seus direitos e deveres, por força da Constituição, e a virgindade masculina não pode ser atestada por exames médicos, seria verdadeira discriminação aceitar o defloramento da mulher como causa de anulação do casamento. Haveria tratamento desigual de pessoas iguais em nítida afronta à Carta Magna.

Entretanto, tais argumentos naufragam quando a questão é analisada de maneira mais profunda e acadêmica.

Dispõe o artigo 1557, inciso I do Código Civil de 2002 (cujo artigo correspondente no CC/16 era o 219, I) ser erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo este erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado.

O conceito de honra, segundo Clóvis Beviláqua, é a dignidade da pessoa que vive honestamente, que pauta seu proceder pelos ditames da moral. Já boa fama é o conceito que a sociedade tem de determinada pessoa, é sua imagem perante a coletividade. À palavra honra, opõe-se desonra.

Bem, acreditamos que em certas situações a pessoa que não é mais virgem (e propositadamente não utilizamos o termo deflorada) pode ser considerada desonesta, indigna, ou seja, como tendo procedido contra a moral e os bons costumes.

Vejamos, por exemplo, o caso de pessoa religiosa cuja convicção na virgindade é enorme, e tem tal valor moral arraigado em seu ser. Para tal pessoa, casar-se com alguém não virgem significará insuportabilidade da vida comum. Mesma situação se verifica para as pessoas tradicionalistas, cuja educação sempre pregou ser um grande valor moral a virgindade. Em certas regiões do enorme Brasil, muitas pessoas acreditam ser a virgindade sinal de honra e de boa fama. A virgindade, talvez muito desvalorizada nos grandes centros urbanos, ainda é considerada importante valor para muitos.

Ora, para tais pessoas, o fato de se casarem com um cônjuge não virgem, certamente significará a insuportabilidade da vida em comum, mormente aquelas que antes de convolarem núpcias, inquiram ao outro cônjuge se ainda era virgem, bem como expuseram o grande valor que atribuem à virgindade. Tais pessoas, se enganadas, e fazendo prova não só do fato de seu cônjuge não ser mais virgem, bem como da insuportabilidade da vida em comum, poderá pleitear a anulação do casamento em um prazo decadencial de 3 anos, conforme determina o artigo 1560, inciso III.

E pergunta-se: por que não utilizamos o adjetivo “deflorada” em nossas considerações, mas sim o termo “não virgem”? Duas são as razões.

A primeira delas é exatamente em cumprimento aos ditames constitucionais. O direito de pleitear a anulação do casamento com base na não virgindade do cônjuge é possível não só para o marido da mulher deflorada, mas também para a esposa do marido que dizia ser virgem e não era.

A anulação se daria com base na honra do cônjuge e, portanto, o artigo 1557, I, do Código Civil de 2002, deve ser aplicado para as hipóteses de não virgindade de ambos os cônjuges. Se aplicada a regra apenas à esposa, certamente estaríamos diante de disposição discriminatória e vedada pela Lei Maior. Note-se que, contrariamente à disposição do CC/16, a prova a ser feita pelo cônjuge enganado não seria do defloramento (ruptura do hímen pela introdução do membro viril no canal vaginal) por meio de perícia médica (num prazo de 10 dias para a verificação da data do rompimento do hímen). Trata-se de prova de que o cônjuge já havia praticado relação sexual anterior ao casamento. Assim, a prova (para a esposa e para o marido) pode ser obtida por meio de testemunhas que afirme tem mantido relações sexuais com o cônjuge antes do casamento. Serviriam antigos namorados, amantes ou até mesmo profissionais do sexo.

O ônus da prova será sempre do cônjuge enganado.

O segundo argumento que também nos leva a concluir pela inadequada utilização da palavra “defloramento” é a seguinte. Em certas situações, a mulher pode não ter praticado sexo vaginal (e portanto seu hímen não foi rompido), mas antes do casamento, praticou sexo anal, por exemplo. Nesta situação, o cônjuge enganado, também poderia pleitear a anulação do casamento, provando que tal prática adotada pela esposa, anteriormente ao casamento, torna a vida em comum insuportável.

Tecnicamente, não se estaria pleiteando a anulação em razão do defloramento, mas sim em razão de sexo anal, ainda que o hímen tenha permanecido íntegro e a mulher não tenha sido deflorada. Notamos que, mais uma vez, não há na afirmação qualquer conotação preconceituosa ou que venha a ferir a igualdade constitucional dos cônjuges. Isto porque, se a esposa provar que seu marido já teve relações homossexuais anteriores ao casamento, poderá alegar erro quanto à sua honra e também pleitear a anulação do casamento.

Tratam-se os cônjuges de maneira idêntica, atribuindo-lhes os mesmos direitos e deveres, em situações análogas.

Em conclusão: a falta da virgindade masculina e feminina podem ser causas de anulação de casamento, não em razão do artigo 219, IV, do revogado Código Civil de 1916, mas por força da honra e boa fama do cônjuge, previstas no artigo 1557, I do novo Código Civil.

Basta ao cônjuge enganado provar que, por motivos morais, educacionais ou religiosos, o fato de, após o casamento, ter descoberto que seu cônjuge não era virgem quando convolou núpcias, torna a vida em comum insuportável.

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