Nas edições de setembro e outubro da Carta Forense comentamos com os amigos leitores as alterações sofridas pelo Código Civil de 2002 em razão da promulgação da Lei 10.931 de 2 de agosto de 2004.

Nesse artigo, cuidaremos de esclarecer um dos artigos que foi vetado e as razões do veto.

O Projeto de Lei n o 47 de 2004 (n o 2.109/99 na Câmara dos Deputados) que foi aprovado pelo Congresso Nacional e promulgado como Lei Ordinária de nº 10.931 de 2004, continha duas alterações ao Código Civil de 2002 que foram vetadas pelo Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva. O primeiro dos artigos vetados receberia o número de 819-A e sua redação seria a seguinte:

"Art. 819-A. A fiança na locação de imóvel urbano submete-se à disciplina e extensão temporal da lei específica, somente se aplicando as disposições deste Código naquilo que não for incompatível com a legislação especial".

O artigo propunha que a limitação temporal e as regras referentes à fiança locatícia não fossem alteradas pelo novo Código Civil, seguindo, em todos os seus termos, a Lei nº 8.245/91.

O tema em questão é dos mais polêmicos e tem gerado acirrados debates doutrinários e jurisprudenciais. O cerne da questão é a possibilidade de exoneração do fiador antes da devolução efetiva do imóvel ao locador.

O problema se coloca em razão da antinomia existente entre o artigo 835 do novo Código Civil que permite a exoneração do fiador, nos contratos por prazo indeterminado, por meio de simples notificação ao credor e a Lei de Locações, que, em seu artigo 39, determina que qualquer das garantias, dentre elas a fiança, estende-se até a efetiva devolução do imóvel . Em interpretação literal, no microssistema da locação, não haveria possibilidade de exoneração do fiador antes da entrega do imóvel locado.

A pergunta que se faz é a seguinte: poderá ser aplicada aos contratos de locação por prazo indeterminado originados sob o manto da Lei 8.245/91 (lei especial) a regra de exoneração do fiador prevista no Código Civil (lei geral), por meio de simples notificação ao locador? Para a resposta não basta a firmação de que a lei especial prevalece sobre a geral, pois sabemos que a lei posterior revoga a anterior no que for incompatível. Assim, temos uma antinomia de segundo grau para resolver.

O artigo vetado resolveria este sério problema determinando a prevalência da Lei do Inquilinato em evidente desfavor aos fiadores e contrariando a jurisprudência que começa a se formar e que é favorável à possibilidade de exoneração.

Concordamos com a jurisprudência em formação e já escrevemos sobre o tema em questão desenvolvendo ampla argumentação jurídica (obra Contribuições ao Estudo do Direito Civil, editora Milennium, organizadores José Fernando Simão e Frederico Paschoal).

A possibilidade de exoneração é decorrência da função social do contrato de fiança que não pode significar para o fiador a sua ruína, como tem ocorrido na prática, já que, nos termos da Lei do Inquilinato, o fiador não poderia sequer alegar a proteção do bem de família (Lei 8009/90). A fiança, sem a possibilidade de exoneração, seria verdadeira prisão que, se não perpétua, muito longa já que até a efetiva desocupação do imóvel o fiador continuaria a exerce seu papel de garante.

A efetiva desocupação, se decorrer de processo judicial, pode durar anos e quiçá décadas, em razão do grande número de demandas em curso, bem como da demora na prestação jurisdicional.

O curioso da questão que se debate é que, com o veto, a tese da possibilidade de exoneração se fortalece, apesar de as razões do Presidente Lula contidas no veto nos parecerem absolutamente equivocadas.

São elas:

"Não se pode afirmar que o dispositivo inserto seria causa de afastamento da aplicação do art. 835 do Código Civil. Primeiro, porquanto não há afirmação expressa de que o art. 835 seja incompatível com a lei de locações. Segundo, porque, se o dispositivo fosse incompatível com a lei de locações, o afastamento se daria independentemente de previsão legal expressa, mas apenas com base nas regras normais de hermenêutica.

Ademais, tornando mais obscura a conseqüência material do dispositivo, tem-se o disposto no art. 2.036 do Código Civil".

O artigo contido no projeto era muito claro ao afastar a incidência das regras relativas à fiança previstas no Código Civil e, portanto, não precisava afirmar a incompatibilidade entre a lei geral e a especial, bastando determinar a aplicação da última. Já com relação às regras de hermenêutica invocadas, exatamente aí teremos um problema de antinomia de segundo grau, sendo que a solução por lei evitaria muitos debates doutrinários e jurisprudenciais, bem como insegurança de locadores, locatários e fiadores.

Como razão de veto invoca-se, também, a previsão do artigo 2036, pelo qual a locação de imóvel urbano continua a ser regida pela Lei 8.245/91. Tal proposição revela-se mais um equívoco. O artigo das disposições transitórias do Código Civil afasta apenas as regras do contrato de locação de coisas (arts. 565 578) quanto à locação de imóveis urbanos. As regras da fiança não ficam afastadas pela existência do artigo.

Em conclusão, vetado o artigo 835-A, sai fortalecida a tese de aplicação da exoneração do fiador às hipóteses de fiança locatícia, por meio de simples notificação ao credor, sem a necessidade de se esperar a efetivação da desocupação do imóvel pelo inquilino.

Ao proprietário privado da garantia, cabe o direito de exigir nova garantia (pessoal ou real) do locatário, sob pena de poder denunciar o contrato e despejar o inquilino.

Em dezembro, discutiremos o veto relativo à multa condominial.

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