I – A questão
Em termos de direito das sucessões, sabemos que, na sucessão legítima, a lei estabelece a chamada ordem de vocação hereditária (art. 1829 do CC), ou seja, uma ordem em que certas pessoas são chamadas a suceder o falecido.
Há, na verdade, uma presunção da vontade do falecido quando a lei estabelece a vocação hereditária.
Nas presentes linhas, não falaremos da primeira classe de herdeiros (descendentes), nem da segunda (ascendentes), nem da terceira (cônjuge ou companheiro). Cuidaremos, apenas e tão somente da sucessão na classe dos colaterais.
Realmente, a quarta e última classe é a dos parentes colaterais ou transversais. Entre os parentes colaterais, não há relação de descendência ou ascendência (art. 1.592 do CC). Os colaterais não são parentes em linha reta. A relação entre os parentes colaterais decorre do fato de estes terem um ancestral comum, mas não em linha reta.
São parentes colaterais:
a) de segundo grau o irmão,
b) de terceiro grau o tio e o sobrinho,
c) de quarto grau o primo-irmão, sobrinho-neto e o tio avô.
Assim, para fins de raciocínio, imaginemos uma situação em que o falecido não deixa descendentes, ascendentes, nem cônjuge ou companheiro, mas apenas parentes colaterais. Isso porque, se deixar cônjuge (nas condições do art. 1.830 do CC), qualquer que seja o regime de bens, os colaterais nada herdam, recolhendo o cônjuge sobrevivente a TOTALIDADE DA HERANÇA. No caso de deixar companheiro, com relação aos bens onerosamente adquiridos na constância da união, haverá concorrência entre os colaterais e o companheiro (art. 1.790, III do CC).
Portanto, em nosso exemplo, o falecido deixa como únicos herdeiros, seu tio (colateral em terceiro grau) e seu sobrinho (colateral também em terceiro grau), não tendo descendentes, nem ascendentes vivos. Vejamos o diagrama:
Pela regra geral, herdeiro de grau mais próximo exclui de grau mais remoto (art. 1.840 do CC/02). Nessa hipótese, como o tio do morto e o sobrinho do morto são herdeiros em terceiro grau, a conclusão que se poderia chegar é que a herança será dividida em duas partes iguais: 50% para o tio e 50% para o sobrinho. Sendo ambos parentes de terceiro grau, a divisão que se impõem é igualitária. Entretanto essa conclusão estaria equivocada .....
A questão passa pela análise dos artigos 1617 do CC/16 e 1847 do atual diploma. Dispunha o art. 1.617 do CC/16:
“Art. 1.617. Em falta de irmãos, herdarão os filhos destes”.
É de se frisar que a redação indicava que na ausência de irmãos do falecido (parentes em segundo grau), herdavam os sobrinhos do morto (parentes em terceiro grau). Com a redação indicava, concordava unanimemente a doutrina que os tios do morto (também colaterais em terceiro grau), só herdariam se não houvesse irmão nem sobrinho do morto.
A regra do artigo 1843 do Código Civil de 2002, que segue a mesma ordem de raciocínio, é bem mais clara:
“Na falta de irmãos, herdarão os filhos destes e, não os havendo, os tios”.
Em rápida explicação: na falta de irmãos do falecido (parentes em segundo grau), herdarão dos filhos destes (os sobrinhos do morto e, portanto, parentes em terceiro grau). Não os havendo (não havendo irmão nem sobrinho do morto), herdarão os tios (tio do falecido é seu parente em terceiro grau).
Podem os leitores, nesse momento, formular a seguinte pergunta: por que a opção do legislador em beneficiar o sobrinho do morto em detrimento do tio do falecido?
Em nossa obra de Direito das Sucessões, v. 6, Série Concursos Públicos da Editora Método em co-autoria com Flávio Tartuce, dissemos o seguinte. Como primeiro argumento, podemos imaginar que o falecido tenha uma relação afetiva mais estreita com seus sobrinhos (filhos de sua irmã ou irmão) do que com seu tio (irmão de seu pai ou de sua mãe). Como segundo argumento, imagina o legislador que enquanto o sobrinho do morto é alguém jovem, iniciando a vida, o tio do falecido é mais velho e já está com sua vida resolvida. Assim, melhor beneficiar aquele que mais precisaria de ajuda e auxílio. O último argumento parece-nos bem plausível.
De qualquer modo, reconhecemos que ambos os argumentos são frutos de especulação. Preferimos até afirmar que se trata de opção do legislador ao estabelecer as regras da sucessão legítima. Se o falecido não concordar com a determinação legal, poderá fazer um testamento beneficiando seu tio em detrimento de seu sobrinho, já que o colateral é herdeiro facultativo, e não necessário.
II – O fundamento histórico
Agora vamos ao fundamento histórico. A questão toda remonta às Novelas CXVIII (543 d.C.) e CXXVII (548 d.C.) de Justiniano.
Antes delas, cabe ressaltar que no sistema do ius civile antiquum, que vigorou até as Novelas mencionadas, havendo colaterais próximos, esses sucediam por cabeça, não havendo direito de representação (successio in locum), conforme ensina Moreira Alves em sua obra de Direito Romano. Portanto, pela regra em questão, os irmãos do falecido (parentes em segundo grau) ficariam com a herança toda, nada recebendo os sobrinhos (parentes em terceiro grau).
Não existia regra semelhante àquela do art. 1.853 do CC de 2002 pela qual “na linha transversal, somente se dá o direito de representação em favor dos filhos de irmãos do falecido, quando com irmãos deste concorrerem”.
No sistema do ius honorarium de criação pretoriana, não se fala, também, em sucessão por representação na classe colateral, mas apenas na descendente.
As Novelas CXVIII e CXXVII de Justiniano modificam profundamente a questão da sucessão na linha colateral. Explica Moreira Alves que se o de cujus deixar somente irmãos e irmãs germanos e seus filhos, os irmãos herdam por cabeça (direito próprio) e caso um deles seja falecido e tenha filhos, os sobrinhos sucedem por representação (partilha por estirpe).
Agora vamos à questão de relevo para a compreensão histórica da regra do art. 1843 do CC/02.
Se o falecido deixar apenas sobrinhos (todos parentes em terceiro grau do morto), explica o autor que sendo os textos omissos sobre essa hipótese, não se sabe se a divisão da herança se daria por cabeça ou se por estirpes.
Entretanto, Eugéne Petit, em seu Tratado Elementar de Direito Romano, conclui o seguinte: se o falecido deixou apenas sobrinhos, apesar da Novela CXVIII nada mencionar, a lógica e espírito geral da Novela impunha a divisão por estirpes, ou seja, o direito de representação seria mantido ainda que só sobrinhos houvesse (lembra que essa é a posição de Accursio seguido por Dumoulin, mas não de Azón para quem a herança seria partilhada por cabeça).
Dessa forma, conclui o autor que OS SOBRINHOS DO MORTO SEMPRE HERDAVAM, NO DIREITO ROMANO, POR REPRESENTAÇÃO E NUNCA POR DIREITO PRÓPRIO.
Da leitura da Novela CXVIII, concluindo-se que os sobrinhos sempre herdam por representação (são parentes de 3º grau, mas representam herdeiros de 2º), facilmente se conclui que se concorrerem com os tios do falecido (parentes de 3º grau), os sobrinhos recebem 100% da herança, pois estão representando seus pais (irmãos do falecido) que são parentes de 2º grau. Recebem tudo, pois seriam considerados, em razão da representação, parentes de 2º grau.
Sobre a questão, ao comentar as Ordenações Filipinas de 1603 em suas Instituições de Direito Civil Português esclarece Coelho da Rocha que os colaterais sucedem na falta de descendente e ascendente na ordem seguinte: o direito de representação não aproveita senão aos sobrinhos filhos de irmão ou irmã do defunto e, por isso, os tios do defunto, ainda que estejam no mesmo grau, são excluídos pelos sobrinhos dele, mas não pelos filhos dos sobrinhos
Teixeira de Freitas, em sua Consolidação das Leis Civis, sobre a classe dos colaterais explica que os sobrinhos sucedem por direito de representação e, por isso, precedem aos tios do falecido, posto que como eles sejam colaterais em terceiro grau. É como se seus pais (irmãos do morto e parentes de 2º grau) vivos fossem. Todos os demais colaterais, com exceção dos sobrinhos, herdam per capta, não havendo representação (Novella 118, Capítulo 3º, §1º).
Esse é o fundamento histórico da regra presente nos artigos 1.617 do CC/16 e art. 1.843 do CC/02.
Entretanto, para finalizar a questão, devemos lembrar que apesar da existência do fundamento histórico, no direito brasileiro, desde a vigência do CC/16, em havendo só sobrinhos do falecido esses herdam POR DIREITO PRÓPRIO e não por representação (art. 1843, §1º do CC).
Concluímos, portanto, que o fundamento histórico se afasta do direito posto, mas, de qualquer forma, os sobrinhos do morto herdam 100% dos bens quando concorrerem com o tio do morto em razão da expressa previsão legal.
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