Não são poucas as pessoas que nos escrevem, nem aquelas que nos perguntam em aulas e palestras a respeito do problema da vênia conjugal e a questão de direito intertemporal.
Em artigos anteriores, comentamos a profunda alteração sofrida pelo sistema com a edição do Código Civil de 2002.
O Código Civil de 1916 que não dava autonomia à mulher casada, em seu artigo 235, dispunha que o marido não poderia, sem o consentimento da esposa, qualquer que fosse o regime de bens, alienar, hipotecar ou gravar de ônus real os bens imóveis de sua propriedade.
A regra tinha a sua razão de ser. Os bens imóveis (chamados de bens de raiz) sempre foram considerados de grande valor econômico, mormente na sociedade eminentemente agrária do fim do século XIX e início do século XX, época em que o Código Civil de 1916 foi concebido e aprovado.
Assim, a limitação imposta ao marido tinha o claro objetivo de evitar a alienação de um bem de grande valor que, saindo do patrimônio do marido, poderia causar prejuízos à própria família (e não a ele pessoalmente). A regra, então, visava à proteção patrimonial da família como ente merecedor de cuidados, ainda que em detrimento do direito individual de alienação de bens do cônjuge varão.
Tendo em vista o disposto no artigo 226, § 5º, que igualou os cônjuges em relação aos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal, não há mais que se falar em negócios praticados pelo marido com a autorização da mulher (outorga uxória), mas, sim, um ato praticado por um dos cônjuges com anuência do outro. Então, utiliza-se o termo vênia conjugal (aplicável para o caso de autorização do marido ou da esposa) ou, em caso de autorização do marido, a expressão outorga marital.
CLÓVIS BEVILÁQUA, de maneira precisa, explica que, sobre os bens imóveis e aos direitos reais que sobre eles recaem, não pretende o Código que somente um dos cônjuges tenha direito de disposição, pois os imóveis podem oferecer base mais segura ao bem estar da família ou, pelo menos, lhe proporcionarão um abrigo na desventura. Explica que se trata do bem estar, da terra nutrix, que o Código Civil defende de possíveis dilapidações, sem tirar o bem do comércio, mas apenas conferindo a fiscalização de um dos cônjuges sobre os atos do outro (Código civil comentado, v. 2).
A limitação protetiva da família atingia não só a alienação (venda ou doação), mas também como demais negócios jurídicos que viessem a gravar o imóvel com ônus real. Entende-se ônus real como um gravame que possa gerar a perda da propriedade (direito real de garantia), daí a razão de proibir-se que seja constituída hipoteca sobre o bem sem a autorização da esposa.
Frise-se que a limitação imposta pelo Código Civil revogado atingia todas as pessoas casadas, independentemente do regime de bens escolhido pelos cônjuges. Bastante lógica a disposição, tendo em vista que visava à proteção da família, sendo indiferente ao ordenamento se a família teve origem no casamento que adotou este ou aquele regime de bens.
O novo Código Civil, entretanto, ao disciplinar a matéria da vênia conjugal, determina ser esta necessária para se alienar ou gravar de ônus real bens imóveis (1647, I), exceto no regime da separação absoluta de bens.
Regime da separação de bens é aquele pelo qual os cônjuges mantém seu patrimônio individualizado, sem que haja a comunicação dos bens passados, presentes e futuros. Cada um dos cônjuges tem o seu patrimônio, sendo que a administração e posse dos bens fica a cargo exclusivamente de seu proprietário. Diante da regra pela qual o acessório segue a sorte do principal, conclui-se que os frutos produzidos pelos bens particulares de cada cônjuge também não se comunicam.
Em razão da inexistência de patrimônio comum, cada um dos cônjuges pode alienar ou onerar livremente seus bens, sendo eles móveis ou imóveis (art. 1687).
Concorda SÍLVIO DE SALVO VENOSA com tal disposição, pois afirma que não há sentido na necessidade de autorização entre os cônjuges para a alienação de imóveis num regime em que não se comunicam de forma alguma os bens de cada consorte (Direito de Família, Ed. Atlas, p. 151.).
Ressalte-se que para as pessoas casadas nos demais regimes de bens, que não o da separação absoluta, a necessidade de vênia conjugal ainda persiste, embora não se possa deixar de concluir que, quanto a este ponto específico, a família restou menos protegida.
Conclui-se que o legislador opta por privilegiar a liberdade dos cônjuges e sua individualidade, em detrimento da proteção daquela família que tem por base um casamento celebrado pelo regime da separação de bens.
O problema que surge, então, é saber se a nova disposição atinge as pessoas casadas sob a vigência do Código Civil de 1916 ou apenas as casadas pelo sistema do novo Código Civil. Isso porque, dispõe o artigo 2039 do Código Civil de 2002:
“O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido”.
Para parte da doutrina, o artigo impediria que os casados sob a vigência do revogado Código Civil pelo regime da separação absoluta alienassem bens imóveis sem a concordância do cônjuge (CARLOS ROBERTO GONÇALVES, v. 6, Saraiva).
Entretanto, a doutrina majoritária, a qual nos filiamos, afirma que por força do disposto no artigo 2035, em se tratando de validade do negócio jurídico, deve ser aplicada a lei do momento de sua celebração. Assim, se a venda for praticada na vigência do Código Civil de 2002 e o regime de bens for o da separação absoluta, a vênia está dispensada. Já se a venda se realizou na vigência do revogado Código Civil, a vênia era imprescindível qualquer que fosse o regime de bens e sua ausência gera a nulidade do negócio jurídico.
Nesse sentido, impecável a decisão do Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo, relatada pelo Desembargador Cardinale, data de 07 de julho de 2005:
REGISTRO DE IMÓVEIS - Escritura pública de venda e compra - Recusa com base no art. 235, I, do Código Civil de 1916, combinado com o art. 2.039 do Código Civil de 2002 - Ausência de outorga uxória – Dúvida improcedente - Formalidade legal não inerente o regime de bens adotado - Incidência do art. 1.647, I, do diploma atual, que não afeta ou modifica tal regime -Registro cabível - Recurso não provido.
“E, da mesma forma, não merece guarida o entendimento de que a aplicação imediata de seu artigo 1.647, I (dispensando a autorização quando o regime for o da separação absoluta), viola ato jurídico perfeito, qual seja o pacto antenupcial celebrado sob a égide da legislação pretérita. Tal pacto versa, evidentemente, sobre o regime de bens em si e não acerca de aspectos exteriores a ele, como o que aqui se examina.
Assim, impende concluir que os negócios jurídicos realizados na vigência do velho Código Civil, envolvendo imóveis de pessoas casadas, obedecem às regras por ele estabelecidas, enquanto que aqueles celebrados sob a vigência do novo estatuto substantivo respeitarão as normas previstas neste último, de modo a se dispensar a autorização do outro cônjuge nos casos de alienação e oneração de imóveis quando o regime for o da separação, ainda que o alienante tenha se casado com pacto de incomunicabilidade patrimonial sob a égide da legislação anterior” (APELAÇÃO CÍVEL Nº 356-6/6 )
Em idêntico sentido o magistério de MARIA HELENA DINIZ e FRANCISCO JOSÉ CAHALI.
Ainda, resta uma indagação: regime da separação absoluta de bens (art. 1647, caput) seria aquele da separação convencional de bens ou da separação obrigatória? Essa pergunta será respondida em nosso próximo artigo.
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