Dando seqüência aos nossos artigos referentes às decisões dos Tribunais referentes ao Código Civil de 2002, passamos, analisaremos a questão dos testamentos elaborados quando da vigência do Código Civil de 1916 e que produzirão efeitos já sob a égide do novo diploma.
A questão de direito intertemporal se revela interessante em razão de dois dispositivos específicos. O primeiro deles é o artigo 1848 que dispõe:
| Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima. |
Determina o artigo que se forem apostas cláusulas restritivas de direito à legítima, caberá ao testador motivá-las, justificá-las, sob pena de, se impugnadas, não valerem. A necessidade de motivação inexistia na vigência do Código Civil revogado. Assim, surge o conflito: se o testamento foi elaborado na vigência do Código Civil de 1916 (sem motivação das cláusulas), mas a sucessão ocorreu já na vigência do Código Civil de 2002 (que prevê a necessidade de motivação), as cláusulas produzirão efeitos?
Para a resposta será necessária a análise do artigo 2042 do Código Civil:
| Art. 2.042. Aplica-se o disposto no caput do art. 1.848, quando aberta a sucessão no prazo de um ano após a entrada em vigor deste Código, ainda que o testamento tenha sido feito na vigência do anterior, Lei n o 3.071, de 1 o de janeiro de 1916; se, no prazo, o testador não aditar o testamento para declarar a justa causa de cláusula aposta à legítima, não subsistirá a restrição. |
Qual seria o real alcance do artigo em questão? Duas são as possíveis interpretações: a) o artigo determina ao testador que no prazo de um ano justifique as cláusulas sob pena de não valerem se o óbito ocorrer neste período (entre 11 de janeiro de 2003 e 11 de janeiro de 2004)
b) o artigo concede ao testador o prazo de um ano para que justifique as cláusulas sob pena de não valerem se o óbito ocorrer após o decurso deste prazo, ou seja, se o falecimento ocorrer a partir de 11 de janeiro de 2004.
Em julgamento realizado pela Quinta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Agravo de Instrumento nº 361.729.4/5-00) decidiu-se que:
Sucessão testamentária – Cláusulas de incomunicabilidade, inalienabilidade e impenhorabilidade dos bens sem que apontada a justa causa – Invalidade – Testamento elaborado em 30 de outubro de 2002 -Falecimento ocorrido em 22 de setembro de 2003 – Aplicação dos artigos 1848 e 2042, ambos do Código Civil – Intenção de não aditar que se delineia ante o decurso de quase 9 meses do prazo – Restrição que não prevalece” (grifamos).
A decisão adotou a primeira das possíveis interpretações, mas, segundo nosso entendimento, não a melhor.
A interpretação adotada pelos Ilustres Desembargadores foi a literal ou a gramatical. Da leitura do dispositivo poder-se-ia inferir que o Código Civil de 2002 determinou ao testador que motivasse as cláusulas sob pena de não valerem naquele período de 1 ano.
Se esta interpretação fosse a correta, perguntamos: por que a norma consta das disposições finais e transitórias que cuida de direito intertemporal? Explicamos.
Premissa nº 1: Para as sucessões abertas na vigência do novo Código Civil, as cláusulas precisam ser motivadas, sob pena de não valerem (art. 1848).
Premissa 2: Para as sucessões abertas prazo de um ano a partir da vigência do novo Código Civil (entre 11 de janeiro de 2003 e 11 de janeiro de 2004) as cláusulas precisam ser motivadas sob pena de não valerem (art. 2042).
Conclusão: o artigo 2042 é inútil, pois só repete o teor do artigo 1848 e não trata de regra de transição, já que em toda e qualquer sucessão aberta após 11 de janeiro de 2003 as cláusulas precisam de justificativa.
O alcance da regra é o direito intertemporal: se a sucessão for aberta entre 11 de janeiro de 2003 e 11 de janeiro de 2004 as cláusulas não precisam de motivação ou justificativa, pois este prazo é aquele concedido para a motivação. Entretanto, se o óbito ocorrer após 11 de janeiro de 2004, a motivação é necessária.
Em verdade, o Código em seu artigo 2042 suspende os efeitos do artigo 1848 por mais um ano. Assim, a disposição dali constante só passou a produzir efeitos em 11 de janeiro de 2004 e não antes!
Aliás, com relação às sociedades e associações o mesmo fenômeno ocorreu (art. 2031) e, com as alterações posteriores, as regras do Código Civil não produzem efeitos até o presente momento.
Portanto, equivocada a decisão em comento.
Nesse sentido, afirma o amigo e brilhante professor MARIO LUIZ DELGADO que para as sucessões abertas no interstício desse prazo, valem as restrições independentemente de justificação no testamento. Ocorrendo a abertura da sucessão após expirado o prazo de um anos, as cláusulas restritivas não justificadas serão tidas como não escritas, sem qualquer comprometimento da validade do testamento (Problemas de direito intertemporal no Código Civil, Saraiva, 2004, p. 143).
Outra não é a lição do mestre paraense ZENO VELOSO sobre o tema:
“Obviamente, para as sucessões que se abrirem depois de um ano da entrada em vigor do novo Código Civil, aplica-se o que determina o caput do artigo 1848” (Novo Código Civil comentado, Coordenação Ricardo Fiuza, 5ª edição, Saraiva, p.1699).
Assim, a conclusão que se chega é a seguinte:
testamento elaborado sob a vigência do Código Civil de 1916 e morte ocorrida sob a vigência deste diploma: não há necessidade de justificação de cláusulas;
testamento elaborado sob a vigência do Código Civil de 1916 e morte ocorrida sob a vigência do Código Civil de 2002: não há necessidade de justificação de cláusulas se o óbito ocorreu entre 11 de janeiro de 2003 e 11 de janeiro de 2004;
testamento elaborado sob a vigência do Código Civil de 1916 e morte ocorrida sob a vigência do Código Civil de 2002: há necessidade de justificação de cláusulas se o óbito ocorreu a partir de 11 de janeiro de 2004;
testamento elaborado sob a vigência do Código Civil de 2002: sempre haverá necessidade de motivação das cláusulas.
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