Primeira Parte

Mais um ano se iniciando. O terceiro de publicação da Carta Forense. Assim, começo esta nossa coluna mensal com meus muitos agradecimentos pelos elogios recebidos por e-mail e pela generosidade recebida de todos vocês.

O tema desta primeira coluna de 2005 foi escolhido em razão do grande número de profissionais do direito que em suas atividades advocatícias ou acadêmicas têm nos procurado para sanar suas dúvidas. É o tema da mutabilidade do regime de bens.

O Código de 1916, em seu artigo 230, previa a irrevogabilidade do regime de bens adotado pelos nubentes e, portanto, o regime era absolutamente imutável. Assim é que o legislador brasileiro de 1916, diferentemente do alemão (parágrafo 1432), e do suíço (art. 180), adotou o sistema da imutabilidade do regime de bens após o matrimônio. Isto significava que, uma vez ajustado um regime de bens e celebrado o casamento, aquele não mais se modificava.

Duas eram as razões importantes que sustentavam a regra da imutabilidade. A primeira é a defesa de interesses de terceiros. A segunda é o propósito de se evitar a influência de um cônjuge sobre o outro para conseguir a concordância deste, no sentido de alterar o que previamente fora pactuado, quer através de pacto antenupcial, quer seja na adesão ao regime legal, com lesão de seu interesse e indevido benefício de seu consorte.

Assim, a imutabilidade era defendida por Lafayete (Jefferson Daibert, Direito de Família, Ed. Forense, Rio de Janeiro, p. 131), já que, segundo o autor esta salutar disposição legal é determinada por motivos os mais ponderosos. A permissão de alterar o regime de bens na constância do matrimônio, além de deixar os direitos do cônjuge mais fraco e condescendente expostos aos perigos da sedução e da astúcia do outro, colocaria os haveres do casal em um estado de incerteza incompatível com a estabilidade que por bem de interesses de ordem pública lhes é mister.

Já o artigo 1639, § 2º, do Código de 2002, em sentido totalmente oposto, adota a mutabilidade do regime e permite a sua alteração "mediante autorização judicial, em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros".

Note-se que a primeira das críticas à mutabilidade, qual seja, o prejuízo de terceiros decorrente da mudança, fica definitivamente afastada. O Código expressamente ressalva os direitos de terceiros. Caso terceiros sejam prejudicados com a mudança, pela dicção legal, conclui-se que esta será plenamente válida com relação aos cônjuges, mas ineficaz quanto ao terceiro. Em resumo, para os terceiros prejudicados, entende-se que a mudança de regime não produziu qualquer efeito. Atinge-se o plano da eficácia e não da validade da mudança.

Com relação aos cônjuges e a possibilidade de um ludibriar o outro para que efetuem a mudança do regime, o Código de 2002 também contém medidas que previnem a prática de tal ato.

O pedido de mudança não será formulado perante o Cartório de Notas ou de Pessoas Naturais, mas sim perante o Juízo, por meio de um procedimento de jurisdição voluntária, razão pela qual haverá um controle maior quanto ao deferimento ou não do pedido em questão. Necessariamente, haverá a oitiva do Ministério Público com relação ao pedido.

Ademais, não bastará a formulação de pedido. Os cônjuges deverão justificar a razão pela qual pretendem ver o regime alterado. O pedido deve ser motivado e caberá ao juiz a análise da plausibilidade da argumentação.

Em sua mais recente obra, o amigo e mestre FRANCISCO JOSÉ CAHALI (Família e Sucessões no Código Civil de 2002 - Acórdãos e pareceres, RT, 2004) compila diversas decisões a respeito do tema.

Um dos argumentos mais utilizados para o pedido de mudança diz respeito à nova norma contida no artigo 977 do Código Civil que proíbe a sociedade de cônjuges casados pelo regime da comunhão universal de bens ou da separação obrigatória. Não é pequeno o debate em torno da retroatividade ou não da norma e se esta se aplicaria também às sociedades já constituídas antes da vigência do Código de 2002 (11 de janeiro de 2003).

De qualquer forma, diante do grande problema que o tema suscita e as possibilidades de as sociedades serem consideras despersonalizadas e, portanto, a responsabilidade ilimitada, muitos sócios casados pelo regime da comunhão universal têm batido às portas do Judiciário pleiteando a mudança do regime adotado. Nesse sentido, acolhendo a pretensão de mudança do regime a decisão de 28 de agosto de 2004 do Tribunal de Justiça de São Paulo, 7ª Câmara de Direito Privado, rel. Des. Oswaldo Beviglieri, Ap. Civ. 332.192-4/6-00 SP e a decisão de 16 de julho de 2003 da 3ª Vara da Família e Sucessões de Porto Alegre, processo nº 00113454988.

Outra questão que aflige os cônjuges com freqüência e os leva a requerer a alteração do regime é o problema das novas regras sucessórias previstas no artigo 1829, I do Código de 2002. Com o diploma atual, cônjuge e descendentes dividem a herança do falecido, ou seja, são concorrentes em determinados regimes de bens e em outros não.

Há outros motivos alegados menos comuns e muito curiosos. Em determinado processo, o casal, que por pacto antenupcial adotara a separação total de bens, requereu a mudança para a comunhão universal, alegando que, quando do casamento, por insegurança e respeito à família do marido, escolheram o regime da separação, mas que tal regime não garantia a segurança e estabilidade da esposa (1ª Vara da Família e Sucessões de Porto Alegre, 16.09.2003, processo nº 00113256011).

Ainda, determinado casal, cujo regime é o da comunhão parcial de bens, requereu a mudança para a comunhão universal, para, assim, poder efetuar saque na conta vinculada de FGTS do marido e quitar a dívida com a Companhia Habitacional do Paraná.

Na edição de março da Carta Forense continuamos a debater o tema com a análise do artigo 2039 do Código de 2002 e a possibilidade da mudança de regime para aqueles casados na vigência do Código de 1916, bem como o tormentoso problema da possibilidade de mudança de regime para aqueles casados sob o regime da separação legal de bens (CC, art. 1641).

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