A questão que formulamos como título deste artigo, aparentemente simples, merece algumas ponderações e é de grande interesse a todos os operadores do direito.

O problema já se colocava quando da promulgação do Código Civil de 1916, eis que o artigo 178 do citado diploma arrolava inúmeros prazos sob a rubrica de PRESCRIÇÃO, sendo que a doutrina já os tratava como prazos de decadência.

Clóvis Beviláqua, em seu projeto, separava os prazos prescricionais dos decadenciais, tratando dos primeiros em sua Parte Geral e dos últimos nos livros da Parte Especial. A idéia de Beviláqua era que os prazos decadenciais deveriam acompanhar os institutos a que se referiam. Exemplificamos. Enquanto todas as hipóteses de prescrição viriam concentradas em um único artigo de lei (Projeto Clóvis, art. 202), o prazo decadencial para a anulação do casamento viria junto aos artigos referentes ao casamento. No mesmo sentido, o prazo decadencial para reclamação do adquirente por vícios ocultos da coisa, estaria localizado junto aos artigos referentes aos vícios redibitórios.

Entretanto, o Projeto Clóvis foi alterado e já na Câmara dos Deputados fundiram-se no mesmo artigo (art. 178) todos os casos de prescrição de decadência. A fusão ocorrida, em nítida contrariedade à doutrina e às legislações estrangeiras, foi causa de muito debate e discórdia entre os autores nacionais. O Código Civil de 1916, nesta específica questão, foi considerado atécnico, e melhor teria sido a clara separação dos prazos para a facilitação de seu reconhecimento e aplicação das diversas conseqüências.

O Código Civil de 2002 segue exatamente as idéias defendidas por Beviláqua e separa claramente os institutos da prescrição e da decadência. O prazo geral da prescrição está no artigo 205 e é de 10 anos, quando a lei não haja fixado prazo menor. Já o artigo 206 indica todos os prazos inferiores a 10 anos. Note que o rol é taxativo, ou seja, todos os prazos de prescrição previstos pelo novo Código Civil encontram-se no artigo em questão.

Entretanto, para a localização dos prazos decadenciais necessário será que se percorra todo o diploma. Em termos de linguagem, o Código Civil opta pelo termo decadência e não por caducidade, opção do legislador quando da elaboração do Código de Defesa do Consumidor (confira-se o artigo 26 do mencionado diploma).

A questão que se coloca é a seguinte: como podemos identificar se determinado prazo é de prescrição ou de decadência? Ora, se o prazo estiver expressamente mencionado no artigo 206 a questão é de fácil solução, mas se não estiver, necessária será adoção de uma técnica para a diferenciação dos institutos.

A técnica precisa adotada pelo Código Civil de 2002 foi extraída dos ensinamentos do Professor paraibano Agnelo Amorim Filho e está no texto "Critério Científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis" (RT 300, p. 7-37, out. 1960).

A distinção construída pelo emérito jurista passa pela análise de Chiovenda quanto à natureza dos direitos que podem ser subjetivos ou potestativos. Os direitos subjetivos envolvem uma prestação do devedor que no caso das obrigações esta será de dar, fazer ou não fazer. Já os direitos potestativos revelam uma sujeição de uma pessoa à outra, sendo que seu exercício independe da vontade da outra pessoa. Exemplos de direitos subjetivos são as prestações decorrentes de um contrato de compra e venda: o direito do comprador de receber a coisa e do vendedor de receber o preço. Já o direito potestativo é o direito que do condômino de dividir a coisa comum ou do contratante de anular o negócio jurídico contendo vício.

A partir da noção de direito potestativo e da natureza da tutela que se pleiteia (declaratória, condenatória ou constitutiva), chega-se à conclusão de se tratar de prazo prescricional ou decadencial.

Então, as ações de natureza condenatória , por meio das quais pretende o autor obter do réu uma prestação (o cumprimento de um direito subjetivo, direito este suscetível de violação), estão sujeitas a prazo PRESCRICIONAL. Já as ações constitutivas representam meios de exercício de direitos potestativos (que não são suscetíveis de violação) e, portanto, estão sujeitos à decadência quando a lei prevê determinados prazos.

Concluímos, então, o seguinte: em se tratando de ação condenatória o prazo será sempre prescricional e em se tratando de ações constitutivas (positivas ou negativas), o prazo será decadencial.

Alguns exemplos para ilustrar a questão. Todas as ações de cobrança em geral pela qual se pretende que o réu pague determinada quantia em dinheiro ou faça determinada prestação são condenatória e estão sujeitas à prescrição. Todas as ações de para indenização por danos morais ou materiais, bem como a de repetição do indébito estão sujeitas à prescrição.

Já as ações anulatórias em geral (anulação do contrato por erro, em razão de incapacidade relativa do agente), estão sujeitas à decadência.

Agora, em se tratando de ação declaratória pela qual se busca apenas uma certeza jurídica, tal ação não está sujeita à prescrição, nem à decadência. Simplesmente tais ações não sofrem a influência do tempo. Um exemplo disto é a ação que declara nulo o contrato celebrado por absolutamente incapaz ou nulo um casamento de irmãos.

A matéria é apaixonante e continua a ser trabalhada em nosso próximo artigo a ser publicado na Carta Forense.

Por fim, aos amigos leitores assíduos de nossa coluna, gostaríamos de indicar a leitura da recém lançada obra de autoria da Professora Odete Novais Carneiro Queiroz, intitulada "Prisão civil por dívidas e direitos humanos". De caráter multidisciplinar, a obra é de fácil leitura e profundo conteúdo jurídico.

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