Refletir sobre o novo Direito Civil brasileiro é tarefa das mais belas e prazerosas, pois passa pelo estudo de um Código que carrega marcas indeléveis de um jurista cujos qualificadores revelam-se despiciendos: Professor Miguel Reale, mestre de todos nós.

O Código Reale entra para o ordenamento pátrio não apenas para revolucionar pontualmente as relações individuais entre os particulares (e aqui podemos mencionar o fato de o cônjuge se tornar herdeiro necessário e concorrer com os descendentes do “de cujus"), como também para sepultar a noção de individualismo que marcava as codificações do século XVIII e XIX.

Nesse sentido, impossível deixarmos de mencionar o brilhante e verdadeiramente poético estudo da professora Judith Martins-Costa no tocante à disciplina do adimplemento e inadimplemento das obrigações (Editora Forense, volume V), do qual se depreende a fragilidade da base ficcional adotada pelo Código Beviláqua, como, de resto, todas as codificações oitocentistas, segundo a qual haveria uma igualdade das partes, e portanto, a lei seguiria como norma geral e abstrata.

Realmente, com o passar dos anos e a evolução das relações humanas, marcadamente após a Revolução Industrial, a ficção da igualdade se mostra bastante enfraquecida e, por fim, derrotada, quando o direito passa a se preocupar com a parte hipossuficiente e surge a legislação protetiva (Código de Defesa do Consumidor, CLT, Lei da Usura).

O novo Código Civil, revelando a inequívoca consciência de seu idealizador, passa a espelhar a idéia da inconveniência do individualismo, e adota os chamados conceitos flexíveis, verdadeiros tipos abertos, cujo conteúdo será preenchido em determinada situação concreta, levando-se em conta as peculiaridades do problema real em questão. Adota-se a diretriz da concretude, em nítida oposição ao conceito de abstração.

Esses tipos abertos, chamados pela Professora Judith Martins-Costa de “fórmulas ordenadoras” estão espalhados em todo Código, permeando a Parte Geral, assim como todos os livros da Parte Especial. Elas podem ser exemplificadas pelas expressões: boa-fé, função social e eqüidade. Estes três instituto, em especial, espelham o novo Código Civil e o pensamento de seu criador, sepultando vetustas noções de direito civil e provando que individualismo e direito civil são, apenas em aparência, institutos imbricados.

Passamos a discorrer brevemente sobre tais temas. A boa-fé objetiva (que como cláusula geral se encontra no artigo 422 do Código Reale) se revela como regra ética de conduta e é chamada, pelos alemães, de boa-fé lealdade. Implica no dever de cada um de guardar fidelidade à palavra dada e não defraudar a confiança ou abusar da confiança alheia. Assim, a boa-fé objetiva pode ser definida modelo de conduta social, verdadeiro arquétipo, standard jurídico. Exemplo interessante do desdobramento da boa-fé objetiva se encontra no artigo 330 do Código Reale no tocante ao lugar do pagamento.

Dispõe o artigo 330 que o pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato. Não se trata de buscar na novação (extinção de uma obrigação por meio da criação de outra na presença do animus novandi) a justificativa para que se vislumbre o surgimento de um novo lugar de pagamento, abandonando-se a regra contratual firmada pelas partes. Estamos diante da boa-fé objetiva, pois os vários pagamentos realizados em local diferente daquele previsto no contrato cria uma justa expectativa ao devedor, baseada na confiança, de que o credor não mais exigirá que a obrigação seja cumprida no lugar inicialmente avençado pelas partes.

Trata-se de um exemplo da função reativa (defensiva) da boa-fé objetiva. Se o credor pretender imputar ao devedor os ônus da mora, em razão do cumprimento da obrigação em local diverso do contratado (artigo 394), o último poderá se defender, sob o manto da boa-fé objetiva, alegando que o credor renunciou ao lugar do pagamento. Em termos jurídicos, o credor estaria contrariando uma linha de conduta por ele adotada, de maneira incoerente, traindo a confiança gerada no coração do devedor. Estar-se-ia diante do instituto chamado de venire contra factum proprium que tem como seu corolário a supressio ( atinge a eficácia da posição jurídica que não foi exercida por determinado período de tempo). Claramente, abranda-se o princípio do pacta sunt servanda, mas analisa-se a concretude da matéria em questão.

A função social do contrato reflete idêntica preocupação e por isso também é conceito flexível (artigo 421). A função social do contrato significa que nem sempre os contratantes poderão livremente regulamentar sua vontade, porquanto representa elemento de limitação do conteúdo do contrato e da própria autonomia privada. Dois são os desdobramentos da função social: na relação entre as partes contratantes e na relação dos contratantes com terceiros.

No tocante à figura dos próprios contratantes, estamos diante da idéia de justiça interna do contrato. Assim, as cláusulas iníquas ou abusivas, que, em última análise, levam um dos contratantes à ruína, atentam contra a função social do pacto, e, portanto, podem ser consideradas nulas pelo juiz. Tais cláusulas desvirtuam a idéia do contrato como forma de circulação de riquezas e de obtenção de fins comuns, e o transformam em meio de falência de um dos contratantes. O equilíbrio, portanto, faz parte da idéia de função social do contrato e a matéria é analisada no caso concreto, não como norma geral e abstrata.

Quanto aos terceiros, o contrato não pode ser mais entendido como mera relação individual (que produz apenas efeitos inter partes). Devem ser considerados os seus efeitos sociais, econômicos, ambientais e até mesmo culturais. Seria a função do contrato frente à sociedade e, por isso, a avença deve atender ao bem comum e não pode ser fonte de prejuízos para a sociedade. Novamente, evidencia-se o afastamento do individualismo e a idéia de bem comum.

Por fim, falemos da eqüidade. A eqüidade consiste na justiça do caso concreto e demonstra claramente que a norma abstrata nem sempre se revela justa no sentido aristotélico de dar a cada um o seu. Trata-se uma forma de abrandar, suavizar os rigores da lei abstrata. Assim, em regra o valor da indenização se mede pela extensão do dano (art. 944), ou seja, verificando-se o valor do prejuízo se obtém o montante da indenização a ser paga pelo ofensor. Mas o parágrafo único do art. 944 do Código Reale autoriza que o juiz, buscando a justiça no caso concreto, efetue a redução do valor da indenização se o ofensor causou um grande dano, mas sua culpa foi pequena. Notamos que a vítima não ficará completamente indene, já que não receberá o valor integral de seus prejuízos, mas o ofensor que poderia ser destruído economicamente pelo seu ato, também será preservado. É a justiça no caso concreto em que se analisa não só o tamanho do prejuízo da vítima, mas o grau de culpa do ofensor e sua capacidade econômica para arcar com o valor do dano.

Em suma, nesta breves linhas e de maneira sucinta percebe-se a nítida mudança de concepção do Código Reale com relação ao Código Beviláqua, refletindo não só o novo tempo em que foi concebido, como também a nova sociedade em que será aplicado. O Código idealizado por nosso mestre tem por mérito, ainda, trazer ao debate o direito civil brasileiro, que, por décadas, encontrava-se cristalizado. O novo Código abre espaço para a construção jurisprudencial e amadurecimento das relações firmadas entre os particulares, abandonando-se uma visão fundamentalmente individualista do direito civil, brindando a sociedade com institutos que verdadeiramente revolucionam as relações humanas e exigem de seus intérpretes novos olhos e muita reflexão.

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