A questão que formulamos como título de nosso artigo foi objeto de reflexão e debate em nosso Curso de pós-graduação na Universidade de São Paulo, em matéria ministrada pelos mestres e amigos Álvaro Villaça Azevedo e José Luiz Gavião de Almeida dos quais sou aluno.
Imaginemos o caso de um inquilino que paga o aluguel devido no importe de R$ 2.000,00 com um dia de atraso. A multa prevista para caso de mora é de 20% sobre o valor da prestação, ou seja, R$ 400,00. Será que o credor, nestas 24 horas, sofreu danos materiais de tal montante?
Para a resposta a estas perguntas necessária será a análise conjugada dos artigos 159 e 927 do Código Civil de 1916. Isso porque o artigo 159, vala comum da responsabilidade aquiliana, assim dispunha: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou casar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano".
O artigo revogado deixava claro que o dever de indenizar poderia surgir em razão de violação de um direito, ainda que dano não houvesse. Em resumo, o descumprimento de um contrato poderia gerar o dever de indenizar para o contratante moroso ou inadimplente, ainda que sua atitude não causasse prejuízos á outra parte.
O emprego da conjunção OU sofria severas críticas, pois, como se sabe, não há indenização se não houver dano, mesmo porque o valor da indenização tem por medida o tamanho dano.
Ocorre que o próprio Código Civil de 1916 em seu artigo 927 determinava que "para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue o prejuízo". Assim, a doutrina e jurisprudência, realizando interpretação conjunta do artigo 159 (que admitia indenização por simples violação de direito) e do artigo 927 (que dispensava a alegação de prejuízos para o pagamento da multa), concluíam que a multa contratual era devida ainda que o credor não tivesse qualquer prejuízo.
Exemplificamos. Se o inquilino atrasar o pagamento de seu aluguel por apenas um dia, a multa contratual prevista para a hipótese de mora é devida, ainda que aquele atraso não tenha causado ao credor qualquer dano ou prejuízo. O descumprimento, na sistemática do Código Beviláqua, era da indenização pela simples violação do direito, ainda que inexistentes os prejuízos.
Ocorre que a redação do artigo 186 do Código Civil de 2002 adotou conjunção aditiva E (afasta-se da idéia de alternatividade):Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem , ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".
A conjunção aditiva E indica que a violação de um direito, por si, não é suficiente para que surja o dever de indenizar. Necessária será a existência de um dano. Então indagamos, a alteração desta norma prevista na Parte Geral do diploma alteraria o entendimento da disciplina da multa (cláusula penal) prevista no livro das obrigações (artigo 416)?
Duas possibilidades de interpretação se verificam. A primeira delas pugnaria pela manutenção do que vinha ocorrendo quando da vigência do Código Civil de 1916 e, portanto, a multa continuaria a ser devida ainda que credor não tenha suportado prejuízos. A segunda e mais ousada interpretação seria no sentido de que, com a nova dicção do artigo 186, poderia o devedor inadimplente se livrar do pagamento da multa prevista em contrato, provando que o credor não teve qualquer tipo do prejuízo decorrente do inadimplemento absoluto ou da mora.
Assim, provando o inquilino que aquelas 24 de horas não geraram prejuízos ao credor, poderia pagar seu aluguel sem qualquer incidência de multa.
Não ousaria prever o que as futuras decisões nos reservam, mas certamente está aí um bom argumento para a defesa dos inadimplentes.
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