Pedro e Antonia se reconheceram no primeiro ano da faculdade de Direito. Tornaram-se amigos logo no início do dano letivo. No início, indiretas de Pedro. Relutantemente Antonia cedia e se envolvia nos jogos do Amor. O namoro foi conseqüência natural.
Então seguiu-se a apresentação às famílias, as viagens com a turma, os jogos jurídicos e a formatura. “Um namoro perfeito”, diziam os amigos do casal. Não havia traição, desrespeito ou crises, mas sim dedicação recíproca pautada por afeto.
Formados, Pedro tem sucesso no exame de ordem e logo é efetivado em um grande escritório de advocacia. Antonia, passados três anos de preparação, torna-se juíza de direito. Depois de um namoro sólido, de 8 anos, os então amigos, colegas e namorados Pedro e Antonia, profissionalmente muito bem sucedidos, casam-se.
Antonia morando no interior e Pedro na capital. Aparentemente, tudo vai bem.
Já no segundo ano de casada, Antonia engravida e deixa Pedro em júbilo. Seu sonho de parentalidade finalmente se concretizaria. Nasce o primogênito, um menino forte e saudável. “Não é a minha cara?”, diz Pedro. Todos concordam. A criança recebe o nome e o sobrenome de Pedro e logo é tratado por todos como Júnior.
Mais dois anos de casamento, Antonia engravida novamente, dessa feita, de uma menina. Nova alegria para a família que não tem motivos para reclamar. Lindos filhos, boa situação financeira e a vida do casal prossegue.
Pedro é um excelente pai. Cuida dos filhos com esmero. É ele que leva os filhos para o colégio, ajuda os filhos nas dificuldades com matemática, não perde uma consulta médica das crianças, ensinou os filhos o jogo de xadrez, conta histórias todas as noites para os filhos dormirem.
Quando completam 12 anos de casados, forte crise financeira. Pedro é demitido, Antonia tem que sustentar a casa, os anos de alegria parecem distantes. João, em casa e desempregado, se envolve com Clara, a vizinha e o romance toma proporções alarmantes.
Certo é que, um dia Antonia descobre a relação de Pedro e a briga é inevitável. Troca de ameaças e de críticas, reclamações recíprocas e no auge da discussão Antonia afirma: “Você se sente feliz por ter me traído, Pedro?” Esse, de maneira desdenhosa, responde afirmativamente. “Pois saiba que o Júnior, seu filho mais velho, que carrega o sobrenome de sua família, não é sue filho! É filho de um juiz com quem me relacionava no início de minha carreira”.
Diante da descoberta, Pedro propõe a ação negatória de paternidade, ou seja, pretende ver anulado o registro de nascimento de Júnior bem como todas as conseqüências advindas da parentalidade, mormente o dever de pagar alimentos.
O direito de família
A parentalidade foi constituída com base em erro. Erro como vício do consentimento, pois se trata de falsa noção da realidade. Se o declarante soubesse que não era pai biológico de Júnior não teria se tornado seu pai registral.
Nessa hipótese, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu: “Direito civil. Família. Recurso especial. Ação negatória de paternidade. Exame de DNA. - Tem-se como perfeitamente demonstrado o vício de consentimento a que foi levado a incorrer o suposto pai, quando induzido a erro ao proceder ao registro da criança, acreditando se tratar de filho biológico. - A realização do exame pelo método DNA a comprovar cientificamente a inexistência do vínculo genético, confere ao marido a possibilidade de obter, por meio de ação negatória de paternidade, a anulação do registro ocorrido com vício de consentimento. - A regra expressa no art. 1.601 do CC/02, estabelece a imprescritibilidade da ação do marido de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, para afastar a presunção da paternidade. - Não pode prevalecer a verdade fictícia quando maculada pela verdade real e incontestável, calcada em prova de robusta certeza, como o é o exame genético pelo método DNA. - E mesmo considerando a prevalência dos interesses da criança que deve nortear a condução do processo em que se discute de um lado o direito do pai de negar a paternidade em razão do estabelecimento da verdade biológica e, de outro, o direito da criança de ter preservado seu estado de filiação, verifica-se que não há prejuízo para esta, porquanto à menor socorre o direito de perseguir a verdade real em ação investigatória de paternidade, para valer-se, aí sim, do direito indisponível de reconhecimento do estado de filiação e das conseqüências, inclusive materiais, daí advindas. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 878.954/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/05/2007, DJ 28/05/2007 p. 339).
Em caso semelhante, a decisão do TJ/SP não foi outra. “Aliada à incompatibilidade biológica está a demonstração do erro. O reconhecimento não se operou por vontade sã, mas viciada pelo equívoco. É certo que poderia o autor haver se mostrado superior, homenageando seu próprio interesse sentimental, demonstrado que por algumas provas juntadas aos autos, especialmente as fotográficas. Há indicativo de grande afeição que tinha ou ainda tem o autor pela requerida, a quem tratou, durante algum tempo como filha. Essa relação jurídica parental, por ele estabelecida, só por ele poderia ser desfeita. Abriu mão de ligação afetiva estreita e intensa, quiçá sem substituição, isto em razão de desavença com a mãe da menor. Garantiu orgulho e perdeu um filho (...) Confundiu o autor seus sentimentos e deixou-se levar pela soberba” (Ap. Cível 307.074-4/0-00, Rel. Des. Gavião de Almeida).
As decisões se avolumam.
Também o TJ/MG assim decidiu: “Apelação cível. Ação negatória de paternidade. Decadência não configurada. Existência de erro essencial no reconhecimento voluntário da paternidade. Invalidade presente. Recurso provido. 1. As ações negatórias de paternidade, por serem ações constitutivas negativas e de estado, são imprescritíveis e não estão sujeitas à decadência. 2. O reconhecimento voluntário de paternidade é irrevogável, desde que válido. 3. Comprovada, através de exame de DNA, a existência de erro essencial, revela-se inválido o reconhecimento voluntário de paternidade. 4. Apelação cível conhecida e provida para afastar a decadência e acolher a pretensão inicial.” (Processo nº 1.0701.07.187182-9/001(1), Des. Caetano Levi Lopes, j. 26.02.2008).
Além dessa possibilidade de negar a paternidade, os Tribunais tem fixado dano moral em favor do pai enganado. Assim, a imprensa noticia que um homem que, durante mais de 20 anos, foi enganado sobre a paternidade biológica dos dois filhos deve receber R$ 200 mil de indenização por danos morais da ex-mulher, em razão da omissão referida. Por 3 votos a 2, a 3ª Turma do STJ (Superior Tribunal de Justiça) manteve o valor da indenização fixado pelo TJ-RJ (Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro). Segundo a relatora, ministra Nancy Andrighi, o desconhecimento do fato de não ser o pai biológico dos filhos gerados durante o casamento atinge a dignidade e a honra subjetiva do cônjuge, justificando a reparação pelos danos morais suportados (http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao. Acesso em 27 de outubro de 2008).
Em Minas Gerais a questão também passou pelo crivo do poder judiciário. O juiz Matheus Chaves Jardim, da 19ª Vara Cível de Belo Horizonte, acatou o pedido do homem e fixou a indenização por danos morais em R$ 15 mil, considerando a frustração e melancolia que o ex-marido passou ao ser subtraído, repentinamente, de sua condição de pai, “calando-lhe profundamente ao espírito a constatação tardia de não lhe pertencer a criança”. O Tribunal de Justiça mineiro manteve a sentença. O relator do recurso, desembargador Francisco Kupidlowski, ressaltou que “o casamento faz nascer entre os cônjuges direitos e deveres recíprocos, destacando-se entre eles os deveres de lealdade, respeito e fidelidade”. Acompanharam o relator os desembargadores Adilson Lamounier e Cláudia Maia (Revista Consultor Jurídico, 23 de agosto de 2007).
Em conclusão, no embate entre a parentalidade biológica (DNA) e socioafetiva (AFETO), nada está decidido. Em se tratando de erro do pai, prevalece o aspecto biológico e vence o DNA. Entretanto, se houve reconhecimento voluntário de filho alheio, o pai não poderá negar a paternidade, sob pena de agredir a boa-fé objetiva, como norma ética de conduta. Prevalece o AFETO sobre o DNA.
Entendemos que essas conclusões apenas refletem o atual estado da arte, mas estão longe de ser definitivas.
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