João e Maria namoram há algum tempo. O relacionamento é bastante turbulento e permeado por idas e vindas. Ora o casal está junto, ora separado. Após certa briga e nova reconciliação, João faz a proposta tão ansiada por Maria: “Maria, você quer se casar comigo?”. Maria se enche de alegria, mas ao mesmo tempo de preocupação. No último rompimento, Maria se envolveu com José e da fugaz relação ficou grávida.
Com toda a sinceridade que lhe é peculiar Maria tem a coragem de contar a João que está grávida de outro homem. João, emocionado, diz que isso não é problema, pois ama tanto Maria que se casará com ela e registrará o filho como sendo seu! Note-se que se ao invés de se casar com Maria João iniciasse uma união estável e registrasse a criança como filho, a história e suas conseqüências seriam as mesmas.
E assim faz João. Registra Joãozinho como seu filho. Apresenta o garoto à família, educa o menino, participa da reunião de pais, fica com ele no hospital quando tem sua primeira gripe, dá autorização para viajar quando a escola o requer, ensina o garoto a andar de bicicleta, ajuda nas dificuldades escolares em matemática.
O tempo passa e o casal tem outros filhos. Então, após mais de dez anos de casamento, a briga com Maria acontece. Não se trata de discussão corriqueira, algo normal de quem convive, mas sim de briga séria em que se revela um desgaste insuperável da relação, o que culmina em uma separação de fato que logo se transforma em separação judicial litigiosa.
João, então, reage de maneira violenta e propõe ação negatória de paternidade ou seja, pretende ver anulado o registro de nascimento de Joãozinho bem como todas as conseqüências advindas da parentalidade, mormente o dever de pagar alimentos.
O direito de família
O ato de João é conhecido como adoção à brasileira, tipificado como crime pelo Código Penal (art. 242 do CP). Contudo, para o direito de família a questão é abordada sob outro enfoque: o afeto.
Nas palavras de Giselle Câmara Groeninga, o afeto é, no direito, em ramos da filosofia e no senso comum, identificado com o amor. Em nossa visão positivista era inclusive visto como dissociado do pensamento. Mas, ele é muito mais do que isto. Sem dúvida, uma qualidade que nos caracteriza é a ampla gama de sentimentos com que somos dotados e que nos vinculam – uns aos outros, de forma original face a outras espécies. Com base nos afetos, que se transformam em sentimentos, é que criamos as relações intersubjetivas - compostas de razão e emoção - do que nos move. À diferença dos outros animais, somos constituídos, além dos instintos, de sua tradução mental em impulsos de vida e de morte. Estes ganham a qualidade mental de afetos – energia mental com a qualidade de ligação, de vinculação = libido, Eros, ou de desligamento, de não existência = morte, Thanatos. São estes impulsos que nos afetam, desde dentro, e que se transformam em sentimentos - que ganham um sentido, uma direção na relação com as outras pessoas, com nuances que variam do amor ao ódio, em combinações variadas. É por meio dos afetos que valorizamos e julgamos a experiência em prazerosa, desprazerosa, boa, má. Mas vamos além disto, e valoramos nossas experiências também de acordo com o pensamento, com a experiência e com valores construídos nas relações e apreendidos do meio social. São os afetos que nos vinculam das mais diversas formas às pessoas. E é certo que também somos afetados pelos estímulos externos que são traduzidos, interpretados mentalmente segundo as experiências passadas e a valoração que lhes foram atribuídas. Somos seres axiológicos por excelência, e parte desta qualidade que nos é inerente vem justamente dos afetos (Descumprimento do dever de convivência: danos morais por abandono afetivo. A interdisciplina sintoniza o direito de família com o direito à família. In A outra face do Poder Judiciário – Decisões inovadoras e mudanças de paradigmas. Coord. Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. Belo Horizonte: Del Rey/São Paulo: Escola Paulista de Direito – EPD. 2005).
A valorização do afeto remonta ao brilhante trabalho de João Baptista Vilella, jurista de primeira grandeza, escrito no início da década de 80, tratando da desbiologização da paternidade. Na essência, o trabalho procura dizer que o vínculo familiar seria mais um vínculo de afeto do que um vínculo biológico. Assim surgiria uma nova forma de parentesco civil, a parentalidade socioafetiva, baseada na posse de estado de filho.
Sobre a valorização desse vínculo afetivo como fundamento do parentesco civil, escreve muito bem Paulo Luiz Netto Lôbo que: “O modelo tradicional e o modelo científico partem de um equívoco de base: a família atual não é mais, exclusivamente, a biológica. A origem biológica era indispensável à família patriarcal para cumprir suas funções tradicionais. Contudo, o modelo patriarcal desapareceu nas relações sociais brasileiras, após a urbanização crescente e a emancipação feminina, na segunda metade deste século. No âmbito jurídico, encerrou definitivamente seu ciclo após o advento da Constituição de 1988. O modelo científico é inadequado, pois a certeza absoluta da origem genética não é suficiente para fundamentar a filiação, uma vez que outros são os valores que passaram a dominar esse campo das relações humanas. (...) Em suma, a identidade genética não se confunde com a identidade da filiação, tecida na complexidade das relações afetivas, que o ser humano constrói entre a liberdade e o desejo”(Princípio jurídico... Acesso em: 24 jan. 2006).
Em razão da premissa pela qual pai é quem cria e não quem participa com material genético, o instituto da parentalidade socioafetiva tomou forma no direito brasileiro e as decisões dos Tribunais sobre o tema se multiplicaram.
Nesse sentido, o TJ/SP já decidiu que o filho tem direito de produzir prova do vínculo socioafetivo, em que pese o exame de DNA ter excluído a paternidade biológica, cassando a sentença de Primeira Instância que havia julgado a ação negatória de paternidade cumulada com exoneração de pensão procedente (Ap. 464.936-4/0-00).
Nesse sentido já decidiu também o TJ/RS
“AÇÃO DECLARATÓRIA. ADOÇÃO INFORMAL. PRETENSÃO AO RECONHECIMENTO. PATERNIDADE AFETIVA. POSSE DO ESTADO DE FILHO AFETIVO. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. PRINCÍPIOS DA SOLIDARIEDADE HUMANA E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ATIVISMO JUDICIAL. JUIZ DE FAMÍLIA. DECLARAÇÃO DA PATERNIDADE REGISTRO. A paternidade sociológica é um ato de opção, fundando-se na liberdade de escolha de quem ama e tem afeto, o que não acontece, às vezes, com quem apenas é a fonte geratriz. Embora o ideal seja apenas a concentração entre as paternidades jurídicas, biológica e socioafetiva, o reconhecimento da última não significa o desapreço à biologização, mas atenção aos novos paradigmas oriundos da instituição das entidades familiares. Uma de suas formas é a ‘posse de estado de filho’, que é a exteriorização da condição filia, seja por levar o nome, seja por ser aceito como tal pela sociedade, com visibilidade notória e pública. Liga-se ao princípio da aparência, que corresponde a uma situação que se associa a um direito ou estado, e que dá segurança jurídica, imprimindo um caráter de seriedade à relação aparente. Isso ainda ocorre com o ‘estado de filho afetivo’, que além do nome, que não é decisivo, ressalta o tratamento e a reputação, eis que a pessoa é amparada, cuidada e atendida pelo indigitado pai, como se filho fosse. O ativismo judicial e a peculiar atuação do juiz de família impõe, em afago à solidariedade humana e veneração respeitosa ao princípio da dignidade da pessoa, que se supere a formalidade processual, determinando o registro da filiação do autor, com veredicto declaratório nesta investigação de paternidade socioafetiva e todos os seus consectários. (TJ/RS, Apelação provida por maioria. Apelação cível n. 70008795775, 7ª Câmara de Direito Privado, Relator José Carlos Teixeira Giorgis, 23 de junho de 2004).”
Bem, o Superior Tribunal de Justiça não se manteve alheio ao debate. Já em 2007 havia decidido: "O estado de filiação não está necessariamente ligado à origem biológica e pode, portanto, assumir feições originadas de qualquer outra relação que não exclusivamente genética. Em outras palavras, o estado de filiação é gênero do qual são espécies a filiação biológica e a não biológica (...). Na realidade da vida, o estado de filiação de cada pessoa é único e de natureza socioafetiva, desenvolvido na convivência familiar, ainda que derive biologicamente dos pais, na maioria dos casos" (Mauro Nicolau Júnior in "Paternidade e Coisa Julgada. Limites e Possibilidade à Luz dos Direitos Fundamentais e dos Princípios Constitucionais". Curitiba: Juruá Editora, 2006).
(REsp 234.833/MG, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, julgado em 25/09/2007, DJ 22/10/2007 p. 276)
Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça repetiu tal entendimento ao julgar o REsp 1003628/DF.
Em seu voto, a ministra Nancy Andrighi observa, abstraindo-se de qualquer juízo de valor a respeito do processo julgado, que o considerável aumento dos pedidos formulados pelos “pais” perante o Judiciário, no sentido de não mais quererem exercer essa outrora eterna função, tem acarretado diretamente nas crianças envolvidas um inquietante estado de insegurança e abandono. Segundo a ministra, não há como desfazer um ato realizado com perfeita demonstração de vontade, como ocorreu no caso dos autos, em que o próprio recorrido [o pai não-biológico] manifestou que sabia não haver vínculo biológico com a criança, e, mesmo assim, reconheceu-a como sua filha. Se o fez com o intuito de agradar sua então mulher, tal motivação não caracteriza coação, como alegou de início. A ministra ressalta, ainda, que o recorrido jamais poderia valer-se de uma falsidade por ele mesmo perpetrada, o que, a seu ver, corresponderia a utilizar-se de sua própria torpeza para benefício próprio, o que realmente seria muito conveniente, em prejuízo direto à criança envolvida. A relatora afirma que é preciso ter em mente a salvaguarda dos interesses dos pequenos e que a ambivalência nas recusas de paternidade são particularmente mutilantes para a identidade das crianças. Isso impõe ao julgador desvelo no exame das peculiaridades de cada processo, no sentido de tornar, o quanto possível, perenes os vínculos e alicerces na vida em desenvolvimento (http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao . Acesso em 22 de outubro de 2008)
Prevaleceu a idéia de que a parentalidade voluntariamente reconhecida não permite seu posterior desfazimento. O AFETO prevaleceu sobre o DNA. Se admitido o desfazimento do vínculo, afrontada estaria a boa-fé objetiva que não admite comportamento contraditório (nemo potest venire contra factum proprium)
Essa mesma solução se impõe quando os herdeiros do falecido pretendem ver a parentalidade socioafetiva desconstituída para fins de exclusão de certa pessoa da vocação hereditária. Não são poucos os casos em que os filhos biológicos ou os demais parentes do falecido propõem demanda visando exclusivamente a desconstituição da parentalidade socioafetiva o que lhes traria benefício sucessório.
Em outubro de 2001, O. de S.B., irmã de M.S.B., ajuizou ação declaratória de inexistência de parentesco alegando que A.C.M.B. não era sua sobrinha biológica e que o reconhecimento feito antes do falecimento do irmão teria sido simulado, caracterizando falsidade ideológica. Acompanhando o voto da relatora, ministra Nancy Andrighi, a Turma, por unanimidade, entendeu que a ausência de vínculo biológico é fato que, por si só, não revela a falsidade da declaração de vontade consubstanciada no ato do reconhecimento, já que a relação sócio-afetiva não pode ser desconhecida pelo Direito. Em seu voto, a relatora detalhou a evolução legislativa e jurídica do conceito de filiação e citou jurisprudência e precedentes que permitiram o amplo reconhecimento dos filhos ilegítimos. Nancy Andrighi reconheceu que o STJ vem dando prioridade ao critério biológico para o reconhecimento da filiação nas circunstâncias em que há dissenso familiar, em que a relação sócio-afetiva desapareceu ou nunca existiu (http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao . Acesso em 22 de outubro de 2008)
Merecem aplausos as decisões em questão. Isso porque a importância do afeto é inconteste.
É preciso que se diga que a formação da personalidade da criança vai depender diretamente da oportunidade que ela tiver em experimentar seus afetos e trocas com as pessoas significativas – em geral a mãe e o pai. Neste sentido é que o direito à integridade física e psíquica é corolário do direito à convivência. No Direito Brasileiro, a tentativa da positivação do afeto lhe tem trazido visibilidade como o “direito ao afeto”. No entanto, este é, na verdade, o direito à convivência que informa um estado, como o é de filho por ex., e que atende a necessidades, demandas e desejos eminentemente humanos. (Groeninga, Giselle Câmara. Descumprimento do dever de convivência: danos morais por abandono afetivo. A interdisciplina sintoniza o direito de família com o direito à família. In A outra face do Poder Judiciário – Decisões inovadoras e mudanças de paradigmas. Coord. Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. Belo Horizonte: Del Rey/São Paulo: Escola Paulista de Direito – EPD. 2005).
Se o AFETO prevaleceu nas decisões em questão, o DNA teve sua revanche conforme demonstraremos em nossa coluna de dezembro.
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