Em mais de uma coluna da Carta Forense (fevereiro, março e abril de 2005 e janeiro de 2006), tivemos a oportunidade de comentar questões referentes à mudança do regime de bens, expressamente admitida por força do art. 1.639, § 2º e que representou verdadeira inovação no sistema, pois o revogado Código Civil a proibia (o art. 230 mencionava que o regime era ‘irrevogável’).
Uma das questões que então abordamos era a da separação obrigatória de bens como causa impeditiva da mudança de regime. Determina o Código de 2002 ser obrigatório o regime da separação de bens no casamento das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento, previstas no artigo 1523 (CC, art. 1641, I). As causas suspensivas do casamento não impedem que o casamento se realize (vide o caput do artigo 1523 que utiliza a expressão “não devem se casar”), mas este virá acompanhado de uma sanção, a adoção obrigatória do regime da separação total de bens. Tratam-se de normas protetivas dos próprios nubentes ou de terceiros que poderiam ter prejuízos com o casamento.
Assim, o viúvo que, tendo filhos, se casa novamente sem realizar inventário dos bens da primeira esposa, deve se casar pelo regime da separação de bens (CC, art. 1523, I) para evitar confusão patrimonial entre os bens da primeira (que deveriam ser partilhados entre os herdeiros desta) e os bens da segunda esposa. Da mesma forma, o tutor que casa com sua pupila antes de prestar contas de sua administração (CC, art. 1523, IV), afinal poderia se utilizar do casamento para encobrir seus desmandos na administração do patrimônio alheio.
A questão que se coloca é a seguinte: após realizado o casamento em infração à causa suspensiva e tendo os nubentes adotado o regime da separação obrigatória, podem os cônjuges requerer a alteração do regime de bens? A resposta dependerá do caso concreto, em que pese, no primeiro momento, termos a impressão de que a resposta seria não.
Isso porque se a causa suspensiva vier a desaparecer, durante o curso do casamento, a proteção almejada pela lei torna-se desnecessária e os cônjuges terão todo o direito de pleitear a alteração do regime. Retomemos os exemplos analisados. Se o viúvo, depois de casado pelo regime da separação obrigatória, fizer o inventário dos bens de sua primeira esposa, partilhando-os entre os herdeiros, poderá requerer ao Juízo a alteração do regime, pois com a mudança ninguém sofrerá qualquer tipo de prejuízo.
Da mesma forma o tutor que se casa com a pupila pela separação obrigatória, e, posteriormente, presta conta de sua administração e se verifica que a mesma foi idônea e irrepreensível. Os cônjuges poderão, normalmente, requerer a alteração do regime da separação obrigatória para outro que lhes aprouver.
Em conclusão, toda vez que desaparecer a causa ou motivo que impôs aos nubentes o regime da separação obrigatória prevista no artigo 1641 do Código de 2002, poderão os cônjuges pleitear a alteração do regime da separação obrigatória de bens, com base no § 2º do artigo 1649.
Nosso entendimento acompanha o enunciado da III Jornada de Direito Civil realizada pelo Conselho da Justiça Federal, em Brasília, nos dias 1 a 3 de dezembro de 2004: “A obrigatoriedade da separação de bens, nas hipóteses previstas nos incisos I e III do art. 1.641 do Código Civil, não impede a alteração do regime, desde que superada a causa que o impôs.”
A questão mais polêmica e de difícil solução diz respeito às pessoas que se casarem com mais de 60 anos (CC, art. 1641, II), que também, deverão adotar o regime da separação obrigatória de bens. A razão de ser da regra é questionável e sua constitucionalidade também (vide acórdão que entende inconstitucional a regra - Ap. 007.512-4/2-00 TJSP, rel. Des. Cezar Peluso, j. 18.8.98).
Entende o legislador que a partir dos 60 anos de idade, a pessoa poderia ser facilmente ludibriada por alguém mais jovem que, ao invés de se interessar pelos seus atrativos físicos ou espirituais, estaria atraído pelo seu potencial financeiro. O chamado golpe do baú. Nessa hipótese, ainda que um homem de 60 anos se case com uma mulher de 60, o regime imposto a ambos será o da separação obrigatória.
Poderiam os cônjuges pleitear mudança de regime? Isto nos parecia inviável, salvo se, por procedimento judicial, ficasse reconhecida a inconstitucionalidade da norma. Em nenhum outro caso poder-se-ia pleitear a mudança de regime de bens para os maiores de 60 anos casados com a separação obrigatória.
Há tempos criticamos a norma que é inflexível e não permite ao juiz a afastar a requerimento dos nubentes. Neste ponto, mereceria reforma o Código de 2002. Poderia o legislador ter admitido que, em casos excepcionais, após a análise do Juízo, fosse dada aos nubentes com mais de 60 anos a possibilidade de escolha do regime de bens.
Entretanto, a questão sofreu forte mudança com a decisão da 5ª Câmara de Direito Privado relatada pelo Desembargador Benedito Silvério Ribeiro (Apelação cível sem revisão 540.808-4/0-00). No caso sob julgamento, o casal casado pelo regime da separação obrigatória pretendia alterar o regime para a comunhão universal de bens.
Em síntese, o casamento ocorreu em setembro de 2001, quando o varão já contava com 65 anos de idade. Os filhos da esposa e dois dos filhos do marido não se opuseram à mudança, mas dois dos filhos exclusivos do varão se opuseram sob o fundamento de não haver previsão legal para a modificação pretendida, invocando, ainda, que, tendo o pai avançada idade, não reuniria condições para avaliar o regime que o melhor lhe aprouvesse.
Em suas razões de decidir, o Desembargador Silvério Ribeiro entendeu que, apesar de o regime ter ocorrido na vigência do Código Civil de 1916, por força do art. 2045, era possível a mudança do regime de bens, já que se trata do plano da eficácia do casamento e, assim, “deve resultar o entendimento de que o regime de bens será regido pela lei da época da celebração do matrimônio, se não for alterado por vontade expressa dos cônjuges”.
Continua a o julgado: “O fato de se tratar de regime compulsório, imposto pela lei, no caso do maior de 60 anos de idade, do mesmo modo, não afasta a possibilidade de alteração do regime. Aliás, não se pode olvidar que essa formalidade não se justifica frente ao novo ordenamento civil, até porque impõe tutela excessiva do Estado sobre pessoa considerada maior e capaz plenamente para todos os atos da vida civil”
Outro fato foi levado em consideração quando da decisão. No caso sub judice, anteriormente ao casamento, o casal vivia em união estável há mais de 10 anos. Assim, invoca o julgado o art. 45 da Lei do Divórcio (Quando o casamento se seguir a uma comunhão de vida entre os nubentes, existentes antes de 28 de junho de 1977, que haja perdurado por 10 (dez) anos consecutivos ou da qual tenha resultado filhos, o regime matrimonial de bens será estabelecido livremente, não se lhe aplicando o disposto no artigo 258, parágrafo único, nº II, do Código Civil) afastando seu caráter de direito intertemporal “até porque há aceitação de que a vida em comum não é restrita ao ano de 1977, como ali indicado.”
Dispõe o julgado que, na conversão da união estável em casamento, tem sido admitido regime diverso da separação obrigatória no caso de a união ter começado quando ainda não tivesse um dos conviventes 60 anos.
E por fim conclui: “a mens legis quanto à imposição do regime de separação obrigatória tem por escopo evitar o chamado ‘golpe do baú’, o que não se verifica quando os nubentes já conviviam de fato por mais de 10 anos consecutivos ou havendo prole comum”.
Trata-se de entendimento pioneiro, pois afasta a separação obrigatória sem se valer do argumento da inconstitucionalidade do regime.
Foi feita uma análise teleológica, ou seja, de finalidade da norma protetiva pata afastá-la no caso concreto. Como sempre vimos com péssimos olhos o regime da separação obrigatória tal como concebido pelo legislador, sem que permitisse seu afastamento pelo juiz diante da análise do caso concreto, merece aplausos a decisão que é positivamente surpreendente!
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