Após cuidar da separação judicial e do divórcio, o Código Civil determina as regras referentes à “Proteção da Pessoa dos Filhos”. Sobre esse tema, o Código traz disposições interessantes e importantes: os artigos 1.583 e 1.584.

Tais artigos foram profundamente modificados pela Lei 11.698 de 13 de junho de 2008, que só entrará em vigor em 16 de agosto de 2008, ou seja, 60 dias após sua publicação. Assim, faremos um estudo do sistema que prevalecerá até agosto de 2008 e, posteriormente, do novo sistema.

a) Sistema de acordo com a redação original do Código Civil de 2002.

Previa o art. 1.583 que, no caso de dissolução da sociedade conjugal, prevaleceria o que os cônjuges acordassem sobre a guarda de filhos, no caso de separação ou divórcio consensual. Na realidade, a regra completava a norma de proteção integral da criança e do adolescente prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990). Isso porque, quanto aos efeitos da guarda existente na vigência do poder familiar e que visam à proteção dos filhos, prevê o art. 33 daquele diploma que: “A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais”.

Mas, não havendo acordo entre os cônjuges, nos termos da redação original do Código Civil, a guarda será atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la (art. 1.584 do CC). O parágrafo único deste comando legal previa que a guarda poderia ser atribuída a terceiro, se o pai ou a mãe não puder exercê-la, de preferência respeitada a ordem de parentesco e a relação de afetividade com a criança ou adolescente. A título de exemplo de aplicação do último dispositivo, a guarda pode ser atribuída à avó paterna ou materna, desde que a mesma revele condições para tanto. Nesse sentido, entendeu o STJ: “Trata-se de avó de oitenta anos que pede guarda da neta que se encontra em sua companhia desde o nascimento. Os pais não se opõem e poderiam, com dificuldade, criar a filha numa situação mais modesta, devido a seus baixos salários e ainda sustentam outro filho. O Ministério Público com isso não concorda, pois os pais poderiam criá-las e a avó encontra-se em idade avançada. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, deu provimento ao recurso nos termos do voto do Min. Relator – que invocou a jurisprudência e o art. 33 do ECA no sentido de que prevalece o interesse da criança no ambiente que melhor assegure seu bem-estar, quer físico, quer moral, seja com os pais ou terceiros. Precedente citado: REsp 469.914-RS, DJ 05.05.2003” (STJ, REsp 686.709/PI, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgado 28.06.2006).

Os enunciados aprovados da IV Jornada de Direito Civil, evento realizado em outubro de 2006,acompanham a tendência civil-constitucional de se pensar sempre no melhor interesse da criança. Nesse sentido, prevê o Enunciado 333 que “O direito de visita pode ser estendido aos avós e pessoas com as quais a criança ou o adolescente mantenha vínculo afetivo, atendendo ao seu melhor interesse”. Note-se que a extensão do direito de visitas a terceiros, sejam eles parentes ou não da criança ou do adolescente, fica garantida por força da interpretação constitucional do Código Civil. Em razão do teor do enunciado, o ex-marido da mãe da criança (conhecido por padrasto), que com ela criou laços afetivos, teria direito de visitas como se pai biológico fosse, sempre no melhor interesse da criança. Também têm o direito de visitas os irmãos do menor.

O Código Civil de 2002 mudou o sistema anterior de guarda, uma vez que a culpa não mais influencia a determinação do cônjuge que a deterá, ao contrário do que previa o art. 10 da Lei do Divórcio, norma revogada.

Buscando interpretar os artigos 1583 e 1.584 do CC, de acordo com sua redação original, temos alguns interessantes enunciados do CJF – Conselho da Justiça Federal:

- o Enunciado 102 CJF, aplicável ao art. 1.584 (“A expressão ‘melhores condições’ no exercício da guarda, na hipótese do art. 1.584, significa atender ao melhor interesse da criança”).

- Na IV Jornada de Direito Civil, a questão da guarda, em razão de sua enorme importância, voltou a ser debatida e, dos debates travados, temos o Enunciado 336 com a seguinte redação: “O parágrafo único do art. 1.584 aplica-se também aos filhos advindos de qualquer forma de família”.

Quando o enunciado trata de qualquer forma de família, inclui aí a chamada parentalidade socioafetiva. São os chamados filhos do afeto, pois em que pese a ausência de vínculo registral ou biológico entre pai e filho, a relação de fato estabelecida é de parentalidade. A situação de parentalidade socioafetiva se verifica, por exemplo, quando determinada pessoa aceita registrar o filho de terceiro como se biologicamente seu fosse (adoção à brasileira), ou, ainda, na hipótese de inseminação heteróloga consentida.

- Enunciado 334 da IV Jornada: “A guarda de fato pode ser reputada como consolidada diante da estabilidade da convivência familiar entre a criança ou o adolescente e o terceiro guardião, desde que seja atendido o princípio do melhor interesse”. Pois bem, com quem deve ficar a criança: com o pai ou com a mãe? A resposta poderá ser: com nenhum dos dois. Se, de fato, um terceiro tiver a guarda, pode determinar o juiz que com ele permaneça. A questão foi abordada no julgamento envolvendo o menor que é filho da falecida cantora Cássia Eller. Considerando-se o interesse do menor, entendeu-se que a criança deveria ficar com a companheira homoafetiva da falecida cantora.

Na verdade, a expressão melhores condições, constante do art. 1.584 do CC, constituía uma cláusula geral. E para preenchê-la os enunciados doutrinários citados propunham o atendimento do melhor interesse do menor. Maria Helena Diniz vai além e, com base na doutrina francesa, aponta três critérios, três referenciais de continuidade, que podem auxiliar o juiz na determinação da guarda, caso não tenha sido possível um acordo entre os cônjuges (DINIZ, Maria Helena. Curso..., 2005, p. 311):

1. Continuum de afetividade: o menor deve ficar com quem se sente melhor, sendo interessante ouvi-lo.  Para nós o menor pode ser ouvido a partir da idade de doze anos, aplicando-se, por analogia, a mesma regra da adoção (art. 1.621, caput, do CC).
2. Continuum social: o menor deve ficar onde se sente melhor, levando-se em conta o ambiente social, as pessoas que o cercam.
3. Continuum especial: deve ser preservado o espaço do menor, o “envoltório espacial de sua segurança”

Justamente por esses três critérios é que, geralmente, quem já exerce a guarda tem maiores chances de mantê-la. Mas isso nem sempre ocorrerá, cabendo eventual ação judicial para dar nova regulamentação à mesma ou para buscar o menor contra quem não a exerce de forma satisfatória (ação de busca e apreensão de menor).

b) Sistema de acordo com a nova redação dos arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil.

Com a edição da lei 11.698 de 13 de junho de 2008, as redações dos artigos 1.583 e 1.584 sofreram profundas alterações. Para esclarecer a mudança, necessário se faz uma explicação quanto às formas de guarda preconizadas pela doutrina e admitidas pela jurisprudência. Podemos apontar três formas:

– Guarda unilateral: uma pessoa tem a guarda enquanto a outra tem, a seu favor, a regulamentação de visitas. Essa era a forma mais comum de guarda, trazendo o inconveniente de privar o menor da convivência contínua de um dos genitores. Em razão desse inconveniente é que se operou a mudança legislativa em questão. Um dos resultados dessa mudança é que a expressão ‘melhores condições’ na hipótese de guarda unilateral, passa a ter interpretação direcionada pelo texto da lei. Isso porque o art. 1583, § 2º, indica certos critérios para aferição dessas condições: afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; saúde e segurança; e educação.

O dispositivo alterado afasta qualquer interpretação no sentido de que teria melhor condição o genitor com mais recursos financeiros.

Por outro lado, sendo a guarda unilateral, permanece a obrigação do pai ou da mãe que não a detenha de supervisionar os interesses dos filhos (art. 1.583, § 3º). Aqui está a profunda diferença entre a guarda unilateral e a compartilhada que será explicada a seguir.

– Guarda alternada: o filho permanece um tempo com o pai e o outro tempo com a mãe, pernoitando certos dias da semana com o pai e outros com a mãe. A título de exemplo, o filho permanece de segunda a quarta-feira com o pai e de quinta-feira a domingo com a mãe. Essa forma de guarda não é recomendável, já que pode trazer confusões psicológicas na criança. Com tom didático, podemos dizer que essa é a guarda pingue-pongue, pois a criança permanece com cada um dos genitores com períodos interruptos. É altamente inconveniente, pois a criança perde seu referencial, já que recebe tratamentos diferentes quando na casa paterna e na materna.

– Guarda compartilhada ou guarda conjunta: hipótese em que pai e mãe dividem as atribuições relacionadas com o filho, que irá conviver com ambos, sendo essa sua grande vantagem. Ilustrando, o filho tem apenas um lar, convivendo sempre que possível com os seus pais.

Esta forma de guarda é a mais recomendável e, exatamente por isso, quanto ao art. 1.583 do CC em sua redação original, que tratava da determinação da guarda por acordo entre os cônjuges, prevê o Enunciado 101 CJF que esta guarda pode ser tanto a unilateral quanto a compartilhada, desde que atendido o melhor interesse da criança (best interest of child).

Como não era regulamentada por lei, era de difícil ocorrência na prática. Sobre o tema da guarda compartilhada, elucidativo o Enunciado 335 da IV Jornada de Direito Civil, pelo qual esta “deve ser estimulada, utilizando-se, sempre que possível, da mediação e da orientação de equipe interdisciplinar”. Note-se que o texto do enunciado deve ser interpretado com reservas.

Isso porque, para que fosse possível a adoção dessa guarda, seria necessária uma certa harmonia entre os cônjuges, pois caso contrário seria inviável. Nesse sentido: “Guarda compartilhada. Caso em que há divergência entre as partes quanto à guarda. A guarda compartilhada pressupõe harmonia e convivência pacífica entre os genitores” (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Processo 70008775827, data 12.08.2004, Órgão julgador 8.ª Câmara Cível, rel. Juiz Rui Portanova, origem Porto Alegre).

Atendendo aos reclamos da doutrina, alterou-se a redação dos arts. 1.583 e 1.584 do CC que agora dispõem:

"Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
§ 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II – saúde e segurança;
III – educação.
§ 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.

"Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.
§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.
§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.
§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.
§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.
§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade."

A guarda compartilhada significa uma superação do que Rolf Madaleno chamou de cultura da guarda materna. Apesar da igualdade de direitos dos pais diante das relações familiares, a guarda segue sistematicamente deferida à mãe. Entretanto, os tempos registram uma mudança saudável nos hábitos e costumes sociais, em um salutar processo de aproximação e equalização dos papéis feminino e masculino. Para o autor, a noção de guarda compartilhada ou conjunta pressupõe que os pais conservem mutuamente o direito de guarda e a responsabilidade dos filhos, alternando períodos determinados de sua posse (Direito de Família em pauta, Livraria do advogado, 2004, p.90).

Isso garante que pai e mãe possam conviver com o filho durante a semana, o pai participando de sua educação, jantando com o filho, levando-o à escola, ao curso de línguas, levando-o para dormir na casa da mãe, dentre outros. Um dos pais detém a guarda física do filho, embora mantidos os direitos e deveres emergentes do poder familiar em relação a ambos. Dessa forma, o genitor não detentor da guarda física não se limita a supervisionar a educação dos filhos, mas sim a participar efetivamente dela, com autoridade para decidir diretamente na sua formação, religião, cuidados com a saúde, lazer, estudos, enfim, na vida cotidiano do filho menor (Ana Carolina Silveira Akel, Guarda compartilhada, Editora Atlas, 2008, p.114).

Exatamente por isso, passou a guarda compartilhada a ser a regra no sistema, em substituição à guarda unilateral (nova redação do art. 1.584, §2º do CC). Nesse sentido, já prelecionava Maria Berenice Dias que a adoção da guarda compartilhada não deveria ficar à mercê dos acordos firmados ente os pais, sob pena de se tornar um instituto destituído de efetividade (Manual de Direito das Famílias, 4ª edição, 2007, p. 396).

A nova redação do art. 1.584 espanca qualquer dúvida, pois não deixa a guarda compartilhada à mercê dos genitores. Assim, o inciso I prevê a possibilidade que seja requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar. Já o inciso II permite que seja decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. O consenso não é mais um requisito para que se adote a guarda compartilhada.

Apesar da mudança, de qualquer forma, frisamos o seguinte: caso os pais estejam em “pé de guerra”, a guarda compartilhada será impossível, pois, no primeiro atraso do pai, a mãe já entra em pânico, correndo à Delegacia para fazer Boletim de Ocorrência, ameaçando o pai com a morte etc. Nas palavras de Rolf Madaleno, a guarda compartilhada exige dos genitores um juízo de ponderação, imbuídos da tarefa de priorizarem apenas os interesses de seus filhos comuns, e não o interesse egoísta dos pais. Deve ser tido como indissociável pré-requisito uma harmônica convivência dos genitores; como a de um casal que, embora tenha consolidado a perda de sua sintonia afetiva pelo desencanto da separação, não se desconectou da tarefa de inteira realização parental empenhados em priorizarem a fundamental felicidade da prole (op. cit., p. 92).

Realmente, razão assiste à Ana Carolina Silveira Akel quando comenta o dispositivo. Parece uma tarefa árdua e, na prática, um tanto duvidoso que a guarda compartilhada possa ser fixada quando o casal não acorde a esse respeito. Ainda que vise a atender ao melhor interesse da criança, o exercício conjunto somente haverá quando os genitores concordarem e entenderem seus benefícios (op. cit, p. 126)

A mediação e a orientação psicológica são importantes para que essa guarda seja bem compreendida pelos pais e possa resultar em efetivos benefícios para crianças e adolescentes e, nesse sentido, a redação do § 3º do art. 1.584 do CC: “para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar”.

Em termos de dever de prestar alimentos, afirma Maria Berenice Dias que a guarda compartilhada não impede sua fixação, até porque nem sempre os genitores gozam das mesmas condições econômicas. Muitas vezes não há alternância da guarda física do filho e a não cooperação do outro pode onerar sobremaneira o genitor guardião (op. cit, p. 397).

No tocante à responsabilidade civil dos pais pelos atos dos filhos menores, a guarda compartilhada causa verdadeira revolução. Isso porque, nos termos do art. 932, I do CC, responderá civilmente pelos danos causados pelo filho menor aquele que o tiver sob sua autoridade e companhia.  O termo “autoridade” previsto em lei significa que o filho está sob o poder familiar de seu pai, que o pupilo está sob a tutela e o curatelado, sob a curatela. Autoridade, portanto, não é matéria de fato, mas, sim, de direito.

A noção de companhia também se revela muito importante para fins de responsabilidade dos pais, dos tutores e dos curadores. A companhia é um elemento fático, mais que jurídico. Entretanto, não é meramente fático. Se assim fosse, só seria responsável o pai que estivesse na presença física do filho no momento em que este causou o dano. A companhia não é presença física e, dessa forma, o pai que viaja a trabalho continua responsável pelos atos de seu filho, pois mantém sua autoridade e companhia. Entretanto, em caso de pais separados judicialmente, aquele genitor que tiver a guarda do filho estará em sua companhia e será o responsável pela vigilância. Nos dias de visita, inverte-se a situação e o pai ou mãe que não é o guardião terá a companhia do filho (sobre o tema nossa obra Responsabilidade civil do incapaz, editora Atlas, 2008, no prelo). Em conclusão, se o dano é causado no período da guarda materna, só ela é responsável. Se causado no dia da visita paterna, só o pai é responsável. Assim, o exercício unilateral da guarda impede a vigilância do menor e exclui a responsabilidade do genitor.

Sendo a guarda compartilhada, ambos terão o exercício do poder familiar e, conseqüentemente, a responsabilidade objetiva pelos danos causados a terceiros por seus filhos menores, pois pai e mãe preencherão os requisitos de ‘autoridade e companhia’.

Em conclusão, havendo os pré-requisitos da harmonia familiar e da superação dos interesses egoísticos dos genitores, concordamos com Ana Carolina Silveira Akel que a adoção da guarda compartilhada não se torna benéfica apenas para a prole, que deixa de sofrer com o distanciamento que a ruptura da relação entre os genitores pode ocasionar, tornando-se, também, uma solução ideal e positiva para os próprios pais, uma vez que incentiva a participarem, de forma igualitária, da convivência, da educação e da responsabilidade dos seus filhos (op. cit, p. 114).

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