Conforme expusemos no último mês em nossa coluna, em se tratando de concorrência entre cônjuge e descendentes do falecido, é necessário estabelecermos a premissa e o fundamento do instituto em questão. Assim, determina o art. 1829, I do CC que:

“I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1640, parágrafo único), ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares”

Nossa conclusão, após análise do revogado CC/16 e do instituto do usufruto vidual foi a seguinte. O objetivo da concorrência entre cônjuge e descendentes é evitar que com o falecimento, o cônjuge supérstite fique sem um patrimônio mínimo que lhe garanta sua subsistência. Em razão da premissa fundamental do sistema vigente, se o cônjuge tiver a meação do bem em decorrência do regime de bens, não concorrerá com os descendentes na divisão da herança.

Curiosamente, no tocante à união estável a regra apresenta-se diametralmente oposta. Isso porque, o artigo 1790, em seu caput, determina que o companheiro sobrevivente só participará da sucessão do outro no tocante aos bens onerosamente adquiridos na constância da união estável. Vejamos a redação do dispositivo:

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

Assim, com relação aos companheiros, partindo-se da premissa de inexistência de contrato escrito disciplinado as suas relações patrimoniais, levando-se em conta o regime da comunhão parcial de bens (conforme determina o art. 1.725 do CC/02), com relação aos aqüestos, que são os bens onerosamente adquiridos na constância da união estável, haverá meação e também a concorrência sucessória.

Dessa forma, caso o companheiro falecido tenha recebido bens em doação ou sucessão, o companheiro sobrevivente não terá direito à meação (pois a comunhão parcial determina serem tais bens particulares), nem concorrência com os descendentes, já que esses bens foram recebidos a título gratuito. Por outro lado, com a relação ao imóvel comprado por um dos companheiros, na constância da união estável, o outro companheiro terá a meação e mais concorrência com os descendentes.

Qual seria o fundamento do dispositivo em questão? Com relação aos bens particulares, afasta-se a meação, então, afasta-se também a concorrência sucessória. Se o companheiro em nada contribuiu na aquisição desses bens, nada mais justo que nada herde em concorrência com os descendentes. Por outro lado, com relação aos bens onerosamente adquiridos, presume-se a participação do companheiro em sua aquisição, quer seja diretamente fornecendo dinheiro, quer seja indiretamente cuidando do outro companheiro, da família e do lar.

Diante dessa contribuição, nada mais justo que além da meação lhe seja garantida a concorrência com os descendentes. Esse é o fundamento da sucessão do companheiro. Afasta-se da possibilidade de ocorrer um enriquecimento injustificado do sobrevivente.

Note-se que o regime da comunhão parcial produzirá efeitos após a morte de um dos companheiros. Sobre os bens em que não ocorria a meação em vida, não ocorrerá concorrência. Já sobre os bens comuns, verifica-se a concorrência.

Em conclusão preliminar, o Código Civil de 2002 adota dois critérios para a concorrência sucessória excludentes entre si:

1. para que haja a concorrência do cônjuge com os descendentes, é preciso que o falecido deixe bens particulares sobre os quais não incide a meação;
2. para que o companheiro concorra com os descendentes, é preciso que o falecido deixe bens comuns sobre os quais incide a meação.

Partindo-se da premissa que essa incongruência é ruim para o sistema e que cônjuge e companheiro merecem igual tratamento sucessório, deve-se decidir: a concorrência tem por escopo evitar que, após a morte do cônjuge ou do companheiro o sobrevivente fique desamparado em termos materiais ou, por outro lado, pretende evitar o enriquecimento injustificado e só permitir a concorrência sobre os bens decorrentes de aquisição onerosa?

Não temos dúvida que para a preservação de um patrimônio mínimo a solução é a atualmente adotada pelo Código Civil de 2002 no tocante aos cônjuges: só há concorrência quando não houver a meação. Entretanto, o sistema tem seus inconvenientes. Imaginemos a hipótese de separação convencional de bens (cônjuges celebraram pacto antenupcial prevendo a total incomunicabilidade dos bens).

Se o sistema pretende garantir um patrimônio mínimo ao cônjuge casado por tal regime (como se faz atualmente), no caso de falecimento ocorrerá a concorrência entre os filhos do falecido e sua esposa (que, pela casuística, muitas vezes, não é mãe daqueles com quem concorre, por ser a segunda esposa do falecido) e essa era indesejada pelo falecido que optou pelo regime em questão, exatamente para evitar a comunicação em vida e depois da morte. Essa concorrência, presumivelmente indesejada pelo falecido, poderá gerar litígios insolúveis entre os filhos e sua madrasta.

Na comunhão parcial e na universal, sobre os bens comuns, há apenas meação, e não sucessão em concorrência com os descendentes. Já com relação aos bens particulares, em ambos os regimes, (imaginemos na comunhão universal um bem doado com cláusula de incomunicabilidade) só haverá a participação sucessória.

Por outro lado, em se tratando da adoção do princípio pelo qual se evita o enriquecimento sem causa, só havendo a sucessão quanto aos bens adquiridos na constância do casamento a título oneroso. Se o regime for o da comunhão parcial ou universal de bens, o cônjuge terá a sua meação mais a participação sucessória. Haveria uma drástica redução no montante a ser recebido pelos filhos (descendentes) ou ascendentes. É de se perguntar se isso geraria maior segurança ao cônjuge.

Se imaginarmos o regime da comunhão parcial a resposta é depende. Em havendo bens comuns, o benefício do cônjuge é evidente.

Em havendo apenas bens particulares a questão muda de figura e o cônjuge fica à míngua. Nessa hipótese, há um verdadeiro retrocesso, pois o cônjuge fica em situação idêntica àquela que ocorria antes de 1962, ou seja, do Estatuto da Mulher Casada. Não é meeiro, não é herdeiro em concorrência e não é usufrutuário....

Curiosamente, na separação convencional de bens teremos a seguinte conclusão. Sobre os bens adquiridos onerosamente na constância do casamento não haverá meação do cônjuge, pois o próprio regime a afasta. Já com a morte, ocorrerá a participação sucessória em concorrência com os descendentes. Descendentes e cônjuge serão co-herdeiros com relação aos bens onerosamente adquiridos, o que, novamente, afasta-se da vontade inicial dos cônjuges que ao adotarem tal regime não pretendiam esse nefasto (?) resultado.

De qualquer forma, o nosso objetivo com a presente reflexão, fruto do instigante debate com nossos alunos do Curso de Família e Sucessões da EPD, é um só. É necessária ampla e profunda reflexão quanto à premissa a ser adotada pelo projeto do Estatuto das Heranças. Dependendo da premissa adotada, a proteção do cônjuge fica somente no campo das idéias e sem qualquer resultado prático.

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