Novamente aproveitamos nossa coluna da Carta Forense para escrever sobre o direito das sucessões, não só pelas recorrentes dúvidas de nossos alunos, mas pela crítica que o tratamento dado pelo Código Civil de 2002 ao tema vem sofrendo.
Na nossa aula de Direito das Sucessões, ministrada na EPD, perante a animada e participativa turma de alunos, discutíamos a concorrência sucessória, seus fundamentos, e a necessidade ou não de preservá-la no sistema. O debate revelou-se tão produtivo que merece as presentes linhas.
Sob a égide do diploma revogado, falecendo a pessoa e tendo ela descendentes, esses eram chamados à sucessão (CC/16, art. 1603), independentemente do fato do de cujus ser casado, solteiro, viúvo ou separado. Ao cônjuge sobrevivente, dependendo do regime de bens, garantia-se apenas o usufruto vidual ou direito real de habitação. Idêntica situação verificava-se na hipótese de o falecido, sem descendentes, deixar ascendentes. Nesse sentido, a redação do art. 1.611, parágrafos primeiro e segundo do CC/16, e suas alterações pelo Estatuto da Mulher Casada:
“§ 1o O cônjuge viúvo, se o regime de bens do casamento não era o da comunhão universal, terá direito, enquanto durar a viuvez, ao usufruto da quarta parte dos bens do cônjuge falecido, se houver filhos, deste ou do casal, e à metade, se não houver filhos embora sobrevivam ascendentes do de cujus”.
“§ 2o Ao cônjuge sobrevivente, casado sob regime de comunhão universal, enquanto viver e permanecer viúvo, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único bem daquela natureza a inventariar.”
O Código Civil de 2002 estabelece a sucessão dos descendentes e dos ascendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivente, sendo que a concorrência com os descendentes dependerá do regime de bens e com ascendentes ser dará em qualquer regime:
“Art. 1829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1640, parágrafo único), ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares
II -aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge.”
O fundamento da regra pela qual o cônjuge é alçado a condição de herdeiro concorrente com os descendentes apenas em certos regimes de bens, afastando-se a existência do usufruto vidual, deve ser perseguido.
Em uma análise histórico-evolutiva percebemos que o propósito do Estatuto da Mulher Casada ao garantir o usufruto vidual condicionado a certos regimes de bens, era evidente: como o cônjuge supérstite não era teria sua meação, nada mais justo que lhe atribuísse o usufruto, para se evitar que, sem patrimônio algum, ficasse à míngua.
Note-se que, ao cônjuge casado sob a comunhão universal, regime que cria automática e irrestrita meação, não se garantia o usufruto sobre os bens do falecido, pois o viúvo ou viúva já tinha 50% dos bens e certamente não teriam maiores dificuldades para sobreviver.
Por outro lado, se casados fossem na separação de bens ou no regime da comunhão parcial, o falecido poderia possuir apenas bens particulares (em que não há meação) e o sobrevivente, transmitindo-se a herança aos descendentes ou ascendentes, poderia passar por sérias dificuldades.
Bens particulares são aqueles que pertencem a apenas um dos cônjuges e não integram a meação. O rol de bens particulares está contido no artigo 1659 do Código Civil. Assim, os bens que o cônjuge já possuía antes do casamento, ou aqueles que receber por doação ou herança após o casamento são bens particulares.
Tanto é verdade que o escopo era a sobrevivência do cônjuge viúvo, que a jurisprudência interpretou de maneira restritiva o artigo 1611, §1º do CC/16. Entendiam os Tribunais que, se o cônjuge sobrevivente tivesse bens de sua meação que lhe garantissem a subsistência, não teria direito ao usufruto vidual:
“Inventário. Usufruto vidual. Regime de comunhão parcial. Viúva meeira nos aqüestos. Reconhecida a comunhão dos aqüestos, não tem a viúva meeira, ainda que casada sob regime diverso do da comunhão universal de bens, direito ao usufruto vidual previsto no art. 1.611, par. 1., do Código Civil. Precedente do STF” (RSTJ vol.:00064 pg:00210, RT vol.:00710 pg:00178, Relator Min. Barros Monteiro).
Assim, se o usufruto já não existia na hipótese de comunhão universal de bens ou quando o falecido, casado pela comunhão parcial, não deixasse bens particulares em razão da existência de aqüestos, a concorrência com os descendentes também não se verifica no Código Civil de 2002 pelo mesmo fundamento.
No caso de o cônjuge ter sido casado sob o regime da comunhão universal de bens ou da comunhão parcial sem bens particulares, o artigo 1829, I afasta a concorrência com os descendentes do falecido. Em resumo, havendo meação que garanta a sobrevivência do cônjuge sobrevivente, não há que se falar em concorrência com os descendentes.
Entendemos que a concorrência, portanto, tem por fundamento a idéia de um patrimônio mínimo cuja base é o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana conforme nos ensina magistralmente Luiz Edson Fachin em obra sobre o tema.
A assertiva confirma-se pelo entendimento da doutrina majoritária pelo qual na comunhão parcial e na participação final dos aqüestos, o cônjuge só concorre com os descendentes no tocante aos bens particulares, e não com relação aos bens comuns. Esse é o entendimento de Flávio Monteiro de Barros, Eduardo de Oliveira Leite, Christiano Cassetari, Francisco José Cahali, Gustavo Rene Nicolau, Jorge Shiguemitsu Fujita, Mário Luiz Delgado, Euclides de Oliveira, Sebastião Amorim, Rodrigo da Cunha Pereira, Rolf Madaleno e Zeno Veloso (confira-se Direito das Sucessões, v. 6, Editora Método, Flávio Tartuce e José Fernando Simão).
No mesmo sentido o Enunciado 270 do CJF:
“O art. 1.829, inciso I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aqüestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência restringe-se a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes”
Como ensina nossa mestra e amiga, Professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, “pode-se concluir, então, no que respeita ao regime de bens reitor da vida patrimonial do casal, que o cônjuge supérstite participa por direito próprio dos bens comuns do casal, adquirindo a meação que já lhe cabia, mas que se encontrava em propriedade condominial dissolvida pela morte do outro componente do casal e herda, enquanto herdeiro preferencial, necessário, concorrente de primeira classe, uma quota parte dos bens exclusivos do cônjuge falecido, sempre que não for obrigatória a separação completa dos bens.” (www.professorsimao.com.br)
Dúvida que surge diz respeito ao regime da separação obrigatória de bens (hipóteses contidas no artigo 1641 do Código Civil de 2002 – há um erro na redação do artigo 1829 que remete ao parágrafo único do artigo 1640), em que, também não haverá concorrência do sobrevivente com os descendentes do falecido.
É o caso daquelas pessoas que se casam com mais de 60 anos de idade. Duas são as possíveis razões da não concorrência com os descendentes para os casados pelo regime da separação obrigatória.
A primeira razão é que o legislador não só impede a comunhão durante a vida dos cônjuges, como também exclui o direito de o cônjuge sobrevivente concorrer com os descendentes do falecido. Assim, se não permite a lei a livre escolha do regime, como forma de proteção de certas pessoas, não permite a concorrência com os descendentes. Nota-se que, de qualquer forma, nada impede que o falecido beneficie o cônjuge sobrevivente por meio de testamento, no tocante à parte disponível. Tal testamento é válido e poderá garantir bens suficientes à sobrevivência do cônjuge sobrevivente.
Uma segunda razão é a previsão da Súmula 377 do STF que garante aos casados pelo regime da separação obrigatória o seguinte:
“No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”. Vale dizer que a súmula é de 3 de abril de 1964.
Como já expusemos em nossa obra de Direito de Família, a questão da recepção ou não da Súmula pelo CC/02 é questão controvertida (Editora Método, v. 5, Direito de Família, Tartuce e Simão). De qualquer forma, se aplicada a Súmula 377 haverá a comunicação dos aqüestos para os casados pela separação obrigatória de bens, o que garante ao viúvo ou viúva bens para sua manutenção quando do falecimento de seu consorte.
Nossa conclusão é a seguinte: o fundamento do usufruto vidual (CC/16) e da concorrência sucessória com os descendentes (CC/02) é o mesmo, qual seja, evitar que com o falecimento, o cônjuge supérstite fique sem um patrimônio mínimo à subsistência. Em razão da premissa fundamental do sistema vigente, se o cônjuge tiver a meação do bem em decorrência do regime de bens, não concorrerá com os descendentes na divisão da herança.
Tendo em vista que o IBDFAM dedica-se à elaboração de um Estatuto das Heranças que revogaria o Livro das Sucessões do Código Civil de 2002, resta saber se a premissa exposta merece ou não alteração para fins de elaboração do projeto em questão. A nossa reflexão prossegue no próximo mês.
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