Em nossas últimas colunas discutimos dois aspectos da influência do novo Código Civil sobre a Lei do Inquilinato: a necessidade da vênia conjugal para os locadores casados no regime da separação total de bens e a questão da redução da multa de acordo com a eqüidade. Cabe, por fim, o debate do mais polêmico dos temas, em razão de seu enorme alcance nas locações em curso: a possibilidade de exoneração do fiador antes da devolução efetiva do imóvel ao locador.

A pergunta que se faz é a seguinte: poderá ser aplicada aos contratos de locação que originados sob o manto da Lei 8.245/91 a possibilidade de exoneração do fiador nos contratos por prazo indeterminado, por meio de simples notificação, ao locador prevista no artigo 835 do Código Civil de 2002?

A resposta, longe de ser simples, passa por uma série de ponderações.

O próprio Código Civil, em seu artigo 818, define fiança como aquele contrato pelo qual uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não cumpra. Dentre as características da fiança podemos mencionar que se trata de contrato benéfico, ou seja, o fiador assume a obrigação de pagar a dívida do devedor principal sem nenhuma vantagem para si. O credor é o grande beneficiado pelo contrato. Trata-se de um fardo sem que haja, em regra, retribuição para o fiador.

Sob a égide do Código Civil de 1916, o fiador poderia promover a ação de exoneração da obrigação após o contrato se prorrogar por prazo indeterminado, ou se desde logo o contrato fosse celebrado por prazo indeterminado, mas continuava responsável pela fiança até que a ação fosse julgada procedente (art. 1500). Como o novo Código Civil, em seu artigo 835, a exoneração independe de ação judicial, bastando simples notificação ao credor. Após notificado o credor, a responsabilidade do fiador persiste por apenas 60 dias.

Ocorre que a Lei de Locações, em seu artigo 29, determina que qualquer das garantias, dentre elas a fiança, se estende até a efetiva devolução do imóvel. Em interpretação literal, no microssistema da locação, não haveria possibilidade de exoneração do fiador antes da entrega do imóvel locado.

Duas são as possíveis conclusões que se pode chegar com base na antinomia existente entre o novo Código Civil e a Lei do Inquilinato: o artigo 39 da Lei de Locação (como lei especial que o é) prevalece em todos os seus termos sobre o Código Civil de 2002 (Lei Geral) ou o artigo 39 da Lei de Locação prevalece com relação a todas a demais garantias contratuais (caução real, depósito de aluguéis, seguro-fiança) e não mais no tocante à fiança, já que o novo Código Civil expressamente permite a exoneração do fiador por meio de simples notificação. Parece mais acertada a segunda das proposições.

Tal conclusão vem de acordo com a idéia de função social do contrato, preceito objetivado por força do artigo 421. A possibilidade de se imaginar que o fiador pode ficar preso à fiança pelo resto de sua existência colide com a idéia de contrato como forma de conjugação dos melhores esforços para a busca do fim comum. Aceita-se que o fiador fique obrigado pelos 30 meses daquela locação residencial firmada, mas, decorrido tal prazo, o contrato de fiança passa a ser um ônus desmedido e cujas conseqüências podem ser desastrosas.

Assim, o fiador que, ao assinar a fiança, assume certa responsabilidade (e esta está totalmente de acordo com a função social da fiança), pode, sem maiores formalidades, ver sua responsabilidade ampliada por prazo indeterminado e de maneira a lhe causar a própria ruína. Explica-se. Se o devedor afiançado insistir em não desocupar o imóvel, mesmo já em mora, um eventual processo de despejo que lhe mova o locador pode se arrastar por anos ou talvez uma década. Enquanto isto, antes da entrega efetiva do imóvel, o fiador assistira passivamente, já que a lei não lhe permite que arranque o afiançado do imóvel por meio de força física, todo o seu patrimônio escoando pelo ralo.

Se não bastasse toda a catástrofe da situação, ao final, poderia perder tudo o que tem, sem sequer ter o direito à impenhorabilidade do bem de família, nos termos da Lei 8.009/90. Isto porque a lei expressamente afasta do fiador, no caso de locação, a possibilidade da alegação da impenhorabilidade decorrente do bem de família, conforme determinação ao artigo 3º, inciso VII.

Certamente, se prevalecesse o artigo 39 na sua dicção literal, afrontar-se-ia a função social do contrato de fiança, que em grande parte dos casos causaria verdadeira ruína aos fiadores. Para lembrar a força do novo princípio, nota-se que o Código Civil de 2002 é enfático ao afirmar que nenhuma convenção prevalecerá, ou seja, será válida, se contrariar seus princípios, mormente aquele da função social do contrato (Art. 2035, § único).

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