Alienação fiduciária, ensina o mestre de todos nós ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO, é gênero da espécie negócio fiduciário que se conceitua como sendo a convenção em que uma pessoa (fiduciário) recebe de outra (fiduciante), que nela confia, uma plena titularidade de direito em nome próprio, comprometendo-se a usar dela só no que for preciso, para o fim restritamente acordado, seja em seu próprio interesse, seja também, no do transmitente ou de um terceiro (Estudos em homenagem à Professora Giselda Hironaka, Editora Método)

A alienação fiduciária de bens móveis é regulamentada pelo Decreto-lei 911/69 que, por sua vez, alterou o artigo 66 da Lei 4728/65 que disciplina o mercado de capitais e seu desenvolvimento. Assim, nos termos do Decreto-lei 911/69, apenas as instituições financeiras poderiam se utilizar do instituto.

Realmente, a alienação fiduciária é bastante utilizada como forma de garantia de empréstimos pelos Bancos.

O credor se torna proprietário do bem e o devedor mero depositário. A propriedade do credor é resolúvel, ou seja, transfere-se ao devedor quando da quitação da dívida.

O Código Civil de 2002 também cuida da propriedade fiduciária em seus artigos 1361 a 1368 que poderá ser utilizada por qualquer pessoa, física ou jurídica. A lei 9514/97 disciplina a matéria da alienação fiduciária de bens imóveis.

Sobre o tema, confira-se a seguinte tabela:

(Sobre o tema indicamos nossa obra a ser lançada ainda nesse mês: Série Leituras, Ed. ATLAS, Legislação Civil Extravagante, v. 30).

Em caso de inadimplemento do devedor, dispõe o Decreto-lei 911/69 que o Proprietário Fiduciário ou credor, poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor (art. 3º, caput). A liminar pode ser concedida mesma sem a oitiva do devedor (inaudita altera parte). Concedida a liminar, o bem será, desde logo, entregue ao credor sendo retirado da posse do devedor mesmo sem que tenha sido ouvido.

Em sua redação original, previa ainda o Decreto-lei 911/69 que despachada a inicial e executada a liminar, o réu era citado para, em três dias, apresentar contestação ou, se já tivesse pago 40% (quarenta por cento) do preço financiado, poderia requerer a purgação de mora (art. 3º, §1º).

Purgação da mora, como se sabe, é sinônimo de emenda. Significa que o devedor poderá, oferecendo este a prestação mais a importância dos prejuízos decorrentes do dia da oferta, reconduzir a obrigação à normalidade,afastando as conseqüências do inadimplemento.

Entretanto, a Lei 10931/04 alterou a redação do artigo terceiro suprimindo a possibilidade expressa de purgação da mora.

A pergunta que se coloca é a seguinte: a purgação poderá ocorrer se a contratação ocorreu antes da vigência da nova lei, ou seja, ainda sob a égide do Decreto-lei 911/69 em sua redação original?

FLÁVIO TARTUCE entende que não. Explica o professor que a inovação introduzida pela Lei 10931/04 não é incompatível com a interpretação pela qual, sendo a alienação decorrente de uma relação de consumo, a purgação da mora continua cabível apesar da nova redação do artigo 3º do Decreto-lei (v. 2, p. 191).Nesse sentido, temos algumas decisões do extinto Segundo Tribunal de Alçada de São Paulo como essa que se segue:

“A purgação da mora não foi vedada pela Lei n° 10931/2004, uma vez que se aplicam à matéria as normas sobre contatos de adesão nas relações de consumo contidas no Código de Defesa do Consumidor. (AI 883.007-00/9 - 3ª Câm. - Rel. Des. JESUS LOFRANO - J. 15.3.2005)”

Salientamos, entretanto, que a questão não é pacífica, porque o mesmo Segundo Tribunal de Alçada de São Paulo tem decisões em sentido contrário:

“Não há se falar em purgação da mora nos contratos de alienação fiduciária em garantia, ante as modificações trazidas pela Lei nº 10931/04. (AI 873.712-00/6 - 8ª Câm. - Rel. Juiz ORLANDO PISTORESI - J. 2.12.2004)”

Se seguirmos a escada ponteana (Pontes de Miranda) acerca dos planos do negócio jurídico a última das decisões parece realmente acertada. Isso porque, como a purgação da mora se encontra no plano da eficácia (não da existência ou validade), a lei a ser aplicada deve ser aquela do momento em que a mora se constitui. Portanto, se a mora se verifica após a vigência da Lei 10.931/04 sua possibilidade de purgação, ao menos nas relações civis (não de consumo), deve ser afastada. Ressaltamos, apenas, que a questão é polêmica e merece um maior debate doutrinário.

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