O tema que voltamos a abordar na edição de
Agosto da Carta Forense é a interessante e complicada
distinção entre os institutos da prescrição
e da decadência e suas conseqüências. Enquanto
na primeira parte de nosso trabalho fizemos a distinção
conceitual dos institutos e demos dicas práticas
de como identificá-los, e na segunda parte tratamos
da questão da interrupção, impedimento
e suspensão da prescrição e da decadência,
nesta terceira parte cuidamos da questão da necessidade
ou não da alegação da prescrição
e da decadência para seu reconhecimento judicial.
Se retomarmos as lições tradicionais a respeito
da matéria, poderíamos afirmar que em se tratando
de prazo decadencial, a matéria diz respeito à
norma de ordem pública e o juiz deve reconhecê-la
de ofício, independentemente de argüição
pela parte interessada. Já em se tratando de prazo
prescricional, como a matéria é de interesse
dos particulares, caberia apenas a estes a sua argüição
para que, então, o juiz a declarasse.
O Código Civil de 2002 traz norma expressa no tocante
à necessidade de alegação da prescrição
(art. 194) e da decadência (arts. 210 e 211) para
seu reconhecimento judicial.
Com relação à prescrição,
dispõe o artigo 194 que o juiz não poderá
suprir, de ofício, a alegação de prescrição,
salvo se favorecer absolutamente incapaz. Assim, em se tratando
de beneficiar o menor de 16 anos, aqueles que por enfermidade
ou deficiência mental não tiverem o necessário
discernimento para a prática dos atos da vida civil
ou aqueles que, mesmo por uma causa transitória não
puderem exprimir sua vontade (art. 3º do CC/02), o
juiz deve reconhecer a prescrição, ainda que
não alegada por seu representante legal no processo
judicial. Se o menor de 16 anos for cobrado por uma dívida
prescrita e, por qualquer motivo, a defesa não alegar
prescrição, deve o juiz reconhecê-la
e extinguir o processo, com julgamento de mérito,
nos termos do artigo 269 do Código de Processo Civil.
Duas são as considerações com relação
à questão. A primeira é que o juiz
só reconhecerá sem a devida alegação,
a prescrição que beneficia o absolutamente
incapaz, mas não aquela que o prejudica. Explicamos.
Se o incapaz for o credor de determinada quantia e propuser
ação de cobrança de dívida cuja
pretensão está prescrita e o devedor, maior
e capaz, não alegá-la, não poderá
o juiz reconhecê-la de ofício, mas só
diante da alegação do devedor. Isso porque
o reconhecimento traria prejuízos ao absolutamente
incapaz.
A
segunda questão interessante diz respeito aos relativamente
incapazes (art. 4º do CC/02). O relativamente incapaz,
tal como o menor entre 16 e 18 anos, não terá
o benefício do reconhecimento ex officio da prescrição.
Esta deverá ser necessariamente argüida. É
o que se depreende da leitura do artigo 195 do Código
Civil. E se não for argüida a prescrição
e tal fato causar prejuízo ao relativamente incapaz?
Este poderá cobrar os prejuízos decorrentes
da inércia de seu representante legal.
Ainda, é importante esclarecer que a prescrição
pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição
pela parte a quem aproveita, nos exatos termos do artigo
193 do Código Civil. Isso quer dizer que se a parte
não alegou em defesa, por exemplo, pode alegar a
prescrição em sede de apelação?
A resposta é sim, mas, nesse caso, haverá
um ônus à parte que poderia tê-la alegado
desde logo e não o fez. O ônus será
a perda dos honorários advocatícios (mesmo
a demanda sendo julgada improcedente o advogado do devedor
réu que não alegou na defesa a prescrição
perde os honorários que lhe seriam devidos) e ainda,
a parte deverá arcar com os prejuízos de tal
demora na alegação. Entretanto, ressaltamos
que em razão da necessidade do chamado prequestionamento
como requisito de admissibilidade do Recurso Especial, não
poderá a parte alegar prescrição apenas
em quando da interposição do recurso mencionado.
Com relação à decadência, determina
o artigo 210 do Código Civil que o juiz deve conhecê-la
de ofício quando estabelecida por lei. Neste caso,
estamos diante da hipótese de decadência legal,
ou seja, a decadência expressamente prevista em lei.
Vários são os exemplos de decadência
legal que podemos mencionar. O prazo que a vítima
do dolo tem para interpor demanda visando à anulação
do contrato firmado em razão do vício do consentimento
é de 4 anos, contados da data em que se celebrou
o negócio jurídico de acordo com o artigo
178, II do Código Civil. Então, se o autor
da demanda propusê-la decorridos 5 anos da data em
que o contrato foi assinado, caberá o juiz, já
com a leitura da inicial, extinguir o processo sem mesmo
determinar a citação do réu, pois a
matéria é de ordem pública e não
precisa ser invocada pelo réu para que a decadência
seja reconhecida.
De maneira idêntica deverá agir o juiz quando
uma pessoa propuser a ação de indignidade
contra seu irmão, que cometeu homicídio doloso
contra seu pai, após 5 anos do falecimento deste.
A lei determina que o prazo decadencial é de 4 anos,
contados da abertura da sucessão (art. 1815, §
único do Código Civil).
Entretanto, admite a lei que as partes convencionem que
determinado prazo que, nos termos do Código Civil
seria prescricional (exemplificado em um dos parágrafos
do artigo 206), seja transformado em decadencial por força
do contrato. Imaginemos, por exemplo, um contrato de mútuo
de dinheiro (empréstimo) pelo qual as partes convencionam
que, na hipótese de inadimplemento do mutuário,
o prazo para a cobrança das importâncias devidas
será decadencial e não prescricional, como
dispõe o art. 206, § 5º, inciso I.
É
possível se transformar um prazo prescricional em
decadencial? A resposta é afirmativa, contudo tal
decadência será chamada de convencional, já
que surge por acordo das partes e não por imposição
de lei.
Nessa hipótese, a decadência não poderá
ser reconhecida sem a devida alegação da parte
a quem ela beneficia, por determinação do
artigo 211 do Código Civil. A regra tem sua razão
de ser. O juiz não poderia reconhecer tal decadência
contratual, pois, pela lei estaríamos diante de um
caso de prescrição (não podemos esquecer
que as partes transformaram um prazo de prescrição
em decadência), que, como vimos, não poderá,
em regra, se reconhecida de ofício.
Todavia, se o beneficiado pela decadência convencional
alegá-la, em qualquer grau de jurisdição,
deverá o juiz reconhecê-la (art. 221 do CC/02).
Vale
para a decadência convencional exatamente as regras
que valem para a prescrição, ou seja, se beneficiar
absolutamente incapaz ela deverá ser conhecida de
ofício pelo juiz e pode ser também alegada
a qualquer momento, antes da interposição
de Recurso Especial, em razão da necessidade de prequestionamento,
com os ônus decorrentes de tal inércia (perda
de honorários e pagamento de prejuízos decorrentes
da demora da alegação).
Em nosso próximo artigo, analisaremos a não
menos interessante e intrincada questão da renúncia
da prescrição e da decadência.
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