1. Objetivo
O objetivo deste estudo é duplo: primeiro, analisar a pertinência ou não da regra de juros moratórios legais do Código Civil de 2002 na dívida assumida antes e inadimplida também após a vigência do novo Código; segundo, identificar a taxa não convencionada e a do juro legal.

2. Critério e fontes
Com aparência de nova, a primeira questão resolve-se pelos tradicionais princípios de direito intertemporal, pela fixação de conceitos e pela interpretação de dispositivos do Código Civil de 2002.

Nessa tarefa, é preciso de logo reconhecer que obrigação de trato sucessivo e sem prazo determinado, também a acessória, sujeita-se à lei nova a partir de sua vigência. Sujeita-se, exatamente porque tempus regit actum, mas bem entendidos o tempo, o ato e a regência.
O ato é o negativo, o descumprimento da obrigação pelo devedor; o tempo é a época em que essa omissão se dá e a regência, a da lei da época do ato omissivo.

3. Regência
De natureza acessória, a obrigação de pagar juros moratórios rege-se pela lei vigente ao tempo em que a mora se verifica. Não se vincula, pois, à lei que vigia quando da obrigação principal, nem quando do ajuizamento da demanda de execução, porque o que aí se encontrava aperfeiçoado é o negócio, não a mora.
Se entre um e outro termos ocorrer modificação legislativa, como agora se dá com o Novo Código Civil, a obrigação quanto aos juros amolda-se à regra em vigor no respectivo vencimento, mesmo que se cuide de regra nova, que incide porque a mora se renova mês a mês.

Nisso, sem retroação, consiste a aplicação do já referido princípio tempus regit actum, “o efeito imediato e geral” da “lei em vigor” (Lei de Introdução ao Código Civil, art. 6º), que não fere ato jurídico perfeito, porque o ato negativo, a omissão no pagamento, repete-se a cada mês, e porque em obrigação que se protrai por tempo indeterminado não se cogita de aquisição de direito adquirido de pagar segundo regras anteriores à renovação da mora.

Este, aliás, é o sentido da regra transitória do art. 2.035, do Código Civil de 2002, segundo a qual os negócios anteriores regem-se pelas leis anteriores, “mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código”, o de 2002, “aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução”.

4. Primeira conclusão
Daí uma conclusão: os juros de mora da obrigação inadimplida regem-se pelo Código Civil de 2002 a partir de sua vigência, 11 de janeiro de 2003, mesmo que a obrigação principal antes se tenha constituído. No período anterior, regem-se pelo Código Civil de 1916.

Fique claro, porém: na vigência do Código Civil de 2002, o trintídio inicial da incidência de juro moratório recai em 11 de fevereiro de 2003, quando se aperfeiçoou a renovação da mora, não em 11 de janeiro de 2003.

5. Exame da taxa legal ou não pactuada
Durante a vigência do Código Civil de 1916, a “taxa de juros moratórios, quando não convencionada (art. 1.262)”, era “de seis por cento ao ano” (art. 1.062).
Desde 11 de janeiro de 2003, com a vigência do Código Civil de 2002, se tais juros “não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional” (art. 406). É o chamado juro legal.

Diante da diversidade de tratamento, seis por cento ao ano ontem e taxa de mora do pagamento de imposto à Fazenda Nacional hoje, e já assentada a pertinência da regra nova para o juro da mora renovada em sua vigência, é preciso ver se a taxa de hoje corresponde à da SELIC ou se corresponde à do Código Tributário Nacional.

6. SELIC e Código Tributário Nacional
É que na taxa SELIC e na taxa do Código Tributário Nacional residem as opções de quem, diante do tema, depara-se com o Código Civil de 2002 e com “impostos devidos à Fazenda Nacional”.

Nada de SELIC. O que diz o art. 406, do Código Civil de 2002, é que a taxa de juro de mora, quando não convencionada ou quando resultar de lei é a de 1% ao mês, porque a esse percentual se refere de modo expresso o art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional.

A propósito, SELIC não constitui taxa de juro. Constitui, sim, fator acumulado de juro de mais de uma natureza, moratório e compensatório, e de correção monetária.
Sigla de Sistema Especial de Liquidação e Custódia, a taxa SELIC foi instituída por ato do Banco Central, não por lei, para remunerar títulos da dívida pública.

7. O estudo do Min. FRANCIULLI NETTO
Estudou-a em profundidade o eminente Min. DOMINGOS FRANCIULLI NETTO, do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 215.881-PR. Contra cinco votos, a maioria da Corte Especial do Superior, em julgamento de 18 de abril de 2001, acolheu preliminar de não conhecimento, prevalecendo a tese do Min. NILSON NAVES, relator designado.

Continuou a estudá-la o mesmo Min. FRANCIULLI NETTO, como se afere da palestra proferida no dia 8 de março de 2004, na Jornada de Estudos Jurídicos do Banco Central, em Brasília, sob o tema “Os Juros no Novo Código Civil e a Taxa Selic”, cujos excertos encontram-se publicados no site da Escola Paulista da Magistratura.
Depois de “explanar sobre vinte e dois tópicos pelos quais entende ser ilegal a taxa SELIC para fins tributários, matéria que se encontra publicada em várias revistas” , o ilustre palestrante “apresentou outras incompatibilidades entre a taxa Selic e a legislação civil em vigor”.

“A Taxa Selic para ser aplicada tanto para fins tributários como para fins de direito privado, deveria ter sido criada por lei, entendendo-se como tal os critérios para a sua exteriorização. Atenta contra o comezinho princípio da segurança jurídica a realização de um negócio jurídico em que o devedor não fica sabendo na data da avença quanto vai pagar a título de juros, pois, não terá bola de cristal para saber o que se passará no mercado de capitais, em períodos subseqüentes ao da realização do negócio, se repisado o aspecto de que os juros são entidades aditivas ao principal e não mera cláusula de readaptação do valor da moeda”.

“Para verificar-se a incongruência da Taxa Selic no Direito Civil, basta atentar para o modo pelo qual se apura essa taxa. Segundo informações do próprio Banco Central”, as taxas das operações overnight, realizadas no mercado aberto entre diferentes instituições financeiras, que envolvem títulos de emissão do Tesouro Nacional e do Banco Central, formam a base de cálculo da taxa Selic”.

A capitalização do overnight, prossegue o em. Min. FRANCIULLI, é “diária, em franco confronto com a nova sistemática do Código Civil, que permite a capitalização desde que anual (art. 591), de sorte que a taxa Selic iria constituir-se anatocismo repudiado pela lei, pela ética, pela função social do negócio jurídico (art. 421) e pelos princípios de probidade e boa-fé (art. 422), pressupostos basilares do novo Código Civil”.
Concluindo, o eminente Min. FRANCIULLI assinala que entre os óbices “para a inflexão da taxa Selic para a hipótese do art. 406 do Código Civil” "avulta a circunstância da referida taxa conter simultaneamente ingredientes de correção monetária, juros remuneratórios e juros compensatórios. Nos últimos não podem ingressar os demais, sob pena de bis in idem ou tris in idem".
Aí o arremate: “a mora referida na segunda parte do art. 406 do CC/2002 somente pode ser composta com os juros previstos no art. 161, §1º, do Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172, de 25/10/66), isto é, 1% ao mês ou 12% ao ano”.

8. A natureza de lei complementar do CTN
De mais a mais, e não bastasse, o Código Tributário Nacional é lei de natureza complementar e, pois, de hierarquia superior a simples lei ordinária. Logo, não se afeta pelo disposto nas Leis nos. 8.981/95, 9.065/95 e 9.250/95, que à taxa SELIC fizeram alusão.

9. Segunda conclusão
Em suma, a partir de 11 de fevereiro de 2003, trintídio posterior à vigência do Código Civil de 2002, os juros legais de mora e os juros cuja taxa não foi pactuada contam-se a 1% ao mês, não à taxa Selic.

10. O aceno do Superior Tribunal de Justiça
Nesse sentido, e no âmbito do direito tributário, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo de modo reiterado que, determinando “a lei, sem mais esta ou aquela, a aplicação da taxa SELIC em tributos, sem precisa determinação de sua exteriorização quântica, escusado obtemperar que mortalmente feridos quedam-se os princípios tributários da legalidade, da anterioridade e da segurança jurídica. Fixada a Taxa SELIC por ato unilateral da Administração, além desses princípios, fica também vergastado o princípio da indelegabilidade de competência tributária. Se todo tributo deve ser definido por lei, não há esquecer que sua quantificação monetária ou a mera readaptação de seu valor, bem como os juros, devem ser, também, previstos por lei”.

11. O enunciado 20 da Jornada de Direito Civil
Os arestos do Superior reportam-se ao enunciado 20 da Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, segundo o qual a “utilização da taxa SELIC como índice de apuração dos juros legais não é juridicamente segura, porque impede o prévio conhecimento dos juros; não é operacional, porque seu uso será inviável sempre que se calcularem somente juros ou somente correção monetária; é incompatível com a regra do art. 591 do novo Código Civil, que permite apenas a capitalização anual dos juros, e pode ser incompatível com o art. 192, § 3º, da Constituição Federal, se resultarem juros reais superiores a 12% (doze por cento) ao ano".

Ainda que defasado pelo advento da Emenda Constitucional nº 40, de 29 de maio de 2003, que, revogando, entre outras disposições, o § 3º, do art. 192, da Constituição Federal, afastou o limite de juros a 12% anuais , o enunciado é mais incisivo ao registrar com todas as letras que a “taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, ou seja, 1% (um por cento) ao mês”.

12. A matéria nos Tribunais
No mesmo sentido, e também no âmbito do direito privado, forma-se incipiente, mas harmônica, jurisprudência no País.
Escassos ainda pelo pouco tempo de vigência do Novo Código, já há pronunciamentos do Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo , do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul , do Tribunal de Alçada do Paraná e do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro .

13. Conclusão final
Em síntese, os juros legais e moratórios sobre obrigações inadimplidas depois da vigência do Código Civil de 2002 submetem-se ao preceito de seus artigos 406 e 2.035. A taxa, quando não pactuada, é a de 1% ao mês a partir de então, não incidindo a taxa SELIC.

SP, 4.5.2004

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