HISTÓRICO

O testamento particular surgiu em Roma, quando, em 446, Valentino III criou o referido instituto, que depois se espalhou pelo continente europeu. Entretanto o testamento particular, com as características que possui atualmente, tem origem no direito francês, introduzido no direito codificado através da legislação Napoleônica (Code Civil de 1804).

Na maioria das legislações européias, o testamento particular apresenta-se de forma bastante simplificada, escrito, datado e assinado pelo testador, sem a necessidade de testemunhas. Houve proposta, durante a discussão do Projeto do Código Civil que resultou no novo diploma, de que assim também fosse o instituto segundo a legislação pátria, mas a comissão revisora não aceitou a inovação e, no Senado, aprovou-se a redação que hoje vigora. Entendem alguns doutrinadores que, se tivesse sido aprovado tal projeto, que regrava a utilização do testamento particular sem formalidades, certamente ter-se-ia criado a possibilidade de maior utilização do instituto. Na França, onde a forma simplificada é a adotada pela legislação, o testamento hológrafo é a forma testamentária mais utilizada.

Na versão do legislador pátrio de 1916 e na de 2002, o testamento particular está regulado com certas formalidades, solenidades e abundância de cautelas, que visam impedir eventuais fraudes, mas que ao mesmo tempo dificultam a utilização do testamento particular. O Novo Código Civil traz algumas pequenas alterações, como a redução do número de testemunhas exigidas na feitura do documento e na ocasião da publicação em juízo. Mas a maior inovação, certamente, é a possibilidade de se fazer tal modalidade de disposição de última vontade sem a intervenção de testemunhas, em situação excepcional expressa no documento e dependendo sua eficácia do critério do juiz, como adiante será melhor abordado. Neste ponto, novamente, está demonstrada a intenção do legislador de conferir ao juiz maior poder de equidade no novo diploma.

A grande crítica feita ao formalismo do instituto na legislação brasileira é a exigência de haver, além da holografia, da assinatura autógrafa, da leitura e assinatura das testemunhas (antes no número de cinco, agora, de três), da confirmação em juízo das testemunhas (antes em número de três, agora, uma, mas neste caso, ficará a critério do juiz a existência de eficácia), sob pena de ser nula a disposição de última vontade. Neste caso, sem valor estará o testamento, e a sucessão, apesar da disposição testamentária, voltará a ser a legítima, conforme regulado pela lei, em manifesta desconsideração à vontade do testador.

Apesar de tais críticas feitas por alguns doutrinadores, como Pontes de Miranda, o testamento particular, dentre os demais elencados no diploma civil pátrio, ainda é o mais simples, cômodo e econômico para o testador. O fator limitador da sua maior utilização são as exigências previstas para a sua execução após a morte do testador.

Também conhecido como testamento hológrafo, ológrafo (devido à grafia em francês, olographe) ou aberto, o testamento particular é forma de testamento ordinário, regrado pelo Código Civil de 2002 nos artigos 1.876 a 1.880, e antes regulado pelos artigos 1.645 a 1.649 do Código Civil de 1916.

REQUISITOS DO TESTAMENTO PARTICULAR

Dispõe o artigo 1.876, como requisito de validade do testamento hológrafo, ser ele escrito de próprio punho ou através de processo mecânico. Desta forma, o legislador dirimiu a problemática do tema, tão controvertido pela jurisprudência anterior, uma vez que o Código de 1.916 não previa expressamente a possibilidade da feitura do documento por forma mecânica. Certo é que não poderia o legislador de tal época prever os avanços tecnológicos, como o computador, mas tal argumento não foi suficiente para formar-se uma jurisprudência unânime. Talvez porque, segundo o entendimento da doutrina francesa e alemã, deve-se admitir apenas a escrita de próprio punho de todo o documento. Entretanto, a jurisprudência mais recente já vinha admitindo a forma mecânica. Reproduzimos, abaixo, jurisprudência neste sentido:

Sobre a questão de ser ou não o testamento hológrafo datilografado pelo próprio testador, parece prevalecer a controvérsia doutrinária e jurisprudencial, uma vez que o legislador de 2002 não fez disposição expressa quanto ao tema. Assim, alguns doutrinadores entendem não haver nulidade se datilografado por terceiro mas ditado pelo próprio testador, enquanto outros refutam esta idéia. A seguir, colacionamos algumas jurisprudências sobre a questão:

No mesmo sentido:

E em sentido contrário, entendendo pela validade do testamento:

Outra questão não disposta de forma explícita na legislação é a necessidade de acompanharem as testemunhas a feitura do documento e a necessidade de estarem todas presentes, quando da subscrição de cada uma ao ato. A doutrina e a jurisprudência entendem que não é necessário que estejam presentes as testemunhas no momento em que o testador faz o documento com suas disposições de última vontade, tampouco que estejam todas reunidas para assiná-lo, mas é imprescindível que o testador leia o documento para cada uma delas, caso não estejam reunidas. Segundo a redação do diploma civil pátrio anterior, tal leitura poderia ser feita pelo testador, pela testemunha, ou por terceiro. Neste ponto o novo diploma é explícito: a leitura deverá ser feita pelo testador. Assim decidiu-se no seguinte acórdão, cuja ementa transcrevemos:

As testemunhas, que não podem ser legatárias ou herdeiras necessárias, sob pena de nulidade, devem entender a língua em que o testamento esteja redigido. Assim, pode-se redigir o documento em língua estrangeira, com esta única condição. Se uma única testemunha não entender esta outra língua, o testamento será nulo (art. 1880).

Ë de suma importância ressaltar, ainda, que esta espécie de testamento não poderá ser utilizada por aquele incapaz de ler e escrever, pois a assinatura do documento não pode ser feita a rogo, e nem pode ser suprida por outra forma.

Restam ainda outras questões da matéria alteradas pela nova legislação. O número de testemunhas antes exigido era de cinco, e agora é exigida a intervenção de apenas três testemunhas. Note-se que o Código anterior, em sua redação exigia cinco testemunhas, e a redação atual menciona um número mínimo de três.

Desta forma, reproduzimos o texto legal dos dois diplomas nacionais citados (com grifo nosso):

Ante a rigorosidade da lei, temos de atentar a todas as palavras utilizadas pelo legislador, pois nenhuma é em vão. Apreende-se que há vantagem em ter-se mais de três testemunhas subscrevendo o testamento. Isto porque, se antes regulava o Código Civil que a ausência de mais de duas testemunhas quando da publicação judicial do testamento o tornaria nulo (art. 1.648), o Novo Código diz que deve comparecer ao menos uma (art. 1.878, parágrafo único). Portanto, antes, se houvesse mais de cinco testemunhas, qualquer que fosse o número, apenas duas poderiam faltar na fase da publicação judicial; e agora, independente do número que subscreva o documento, pode apenas uma comparecer, e o testamento ainda sim poderá ser válido, a critério do juiz. Há portanto, evidente proveito em se ter como testemunhas um número maior possível, pois menores serão as chances de se ter nulidade do testamento por faltarem as testemunhas no momento da publicação do testamento.

É de observar-se o que dispõem os parágrafos primeiro e segundo do artigo 1.876, conforme transcrito acima: no caso de ser feito o testamento através de processo mecânico, não pode haver rasuras ou espaços em branco. Se feito de próprio punho, as eventuais rasuras ou emendas devem ser ressalvadas no próprio testamento, pelo testador.

O Código Civil não exige que o testamento particular seja datado, ao contrário do que dispõe em relação ao codicilo. Entretanto, a menção da data facilita a averiguação da capacidade do testador no momento da feitura do documento e de qual seja realmente a última declaração de vontade.

A Lei anterior, assim como a atual, exige a publicação do testamento em juízo, mediante requerimento dos herdeiros legítimos ou testamentários, ou ainda do testamenteiro, com a citação dos herdeiros legítimos, dos legatários e do testamenteiro que não a requereram. A petição deverá ser instruída com a cédula do testamento particular. Neste processo de jurisdição voluntária, intimadas, as testemunhas apresentarão depoimento sobre o instrumento de declaração de última vontade. A falta de citação de algum herdeiro necessário acarretará a nulidade do processo. O Ministério Público também deverá ser notificado para neste intervir.

Proceder-se-á à inquirição das testemunhas sobre a autenticidade de suas assinaturas; o teor das disposições testamentárias; o fato de o testamento lhes haver sido lido, por ocasião de sua assinatura; e sobre encontrar-se o testador em perfeito juízo, no momento de testar.

Inquiridas as testemunhas, poderão os interessados, no prazo comum de cinco dias, manifestar-se sobre o testamento. Impugnado o testamento, o juiz remeterá as partes às vias ordinárias para deslinde da questão. O processo de publicação em juízo do testamento particular está disciplinado pelo Código de Processo Civil nos artigos 1.130 a 1.133.

Faltando ao depoimento testemunhas, por morte ou desconhecimento de domicílio, e estando presente apenas uma delas, o documento terá sua validade confirmada se, a critério do juiz, houver prova suficiente da veracidade do documento e se a testemunha presente o reconhecer. É o que dispõe o parágrafo único do artigo 1.878, que reproduzimos abaixo:

Percebe-se aqui, novamente, o poder que o Novo Código Civil atribui aos Magistrados, que encontram em vários dispositivos do diploma a autorização para agirem com eqüidade.

A grande inovação trazida pelo novo diploma civil, quanto ao testamento particular, é a espécie excepcional. Em circunstâncias excepcionas, declaradas no documento, o testador poderá produzir testamento particular de próprio punho, e com a sua assinatura, sem a necessidade de testemunhas. Tal documento terá sua validade confirmada a critério do juiz. Transcrevemos abaixo o citado artigo:

Não específica o legislador que circunstâncias seriam caracterizadas pela excepcionalidade. Será que o testador que, apesar de residir e ter bens no Brasil, não fale o português e não encontre testemunhas que compreendam seu idioma está em situação de excepcionalidade? E estaria também face a esta circunstância o testador que se encontre em local isolado, de onde não acredite sair com vida, só tendo em sua companhia herdeiros legítimos? Tais indagações só poderão ser respondidas pela jurisprudência. Os doutrinadores consultados, constantes da bibliografia deste trabalho, entendem que será excepcional a situação de encontrar-se o testador isolado, perdido, sem comunicação, tendo ocorrido uma calamidade, em iminente risco de vida. É preciso ressaltar que não se admite esta forma de testamento por meio mecânico e que a excepcionalidade deverá ser declarada na cédula. Além disso, a carga de responsabilidade pela confirmação deste testamento excepcionalíssimo será do juiz. Mister também lembrar que, havendo a possibilidade de se testar sob a forma de testamento marítimo, aeronáutico ou militar, não será admitido o testamento excepcional.

Segundo Sílvio Salvo de Venosa, cessando a condição excepcional e havendo a possibilidade de ratificar o testador a disposição de vontade anterior ou elaborar novo testamento pelas vias ordinárias, tal deverá ser feito, sob pena de nulidade do instrumento .

INOVAÇÕES FRENTE AO CÓDIGO DE 1916:

Destacamos, como principais novidades, quanto a esta matéria, do Novo Código Civil, a admissão legal expressa do processo mecânico e a possibilidade de se testar, em circunstâncias excepcionais, na ausência de testemunhas, conforme acima já abordado.

VANTAGENS DO TESTAMENTO PARTICULAR

As principais vantagens de se optar por esta forma de testamento são a desnecessidade da presença do tabelião, uma vez que o testamento não será registrado, e a rapidez, facilidade e gratuidade do instrumento.

DESVANTAGENS

Este instituto apresenta também algumas desvantagens. A primeira delas, decorrente da relativa simplicidade do seu modo de constituição, é a suscetibilidade de extravio, substituição, alteração e destruição, uma vez que de sua existência não há qualquer registro em ofício público.

A modalidade excepcional de testamento particular é ainda mais desvantajosa neste aspecto, por apresentar maior possibilidade de fraude.

Outra desvantagem do presente instituto, na modalidade de testamento hológrafo regular, é que se todas as testemunhas vierem a falecer, ou se o seus domicílios forem incertos ou desconhecidos, o testamento não poderá ser cumprido.

BIBLIOGRAFIA

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro - Direito das Sucessões. v. 6, 17 ed., São Paulo: Saraiva, 2003.

LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao Novo Código Civil – Direito das Sucessões. v. XXI, 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil - Direito das Sucessões. v. 7, 25 ed., São Paulo: Saraiva, 2002.

Site: www.stf.gov.br , visitado em 20/10/2003.

Site: www.stj.gov.br , visitado em 20/10/2003.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. v. 6, 3 ed., São Paulo: Atlas, 2003.

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