1 – INTRODUÇÃO

O bem de família, com tratamento jurídico específico, nasceu na República do Texas, antes de sua incorporação aos Estados Unidos da América em 1845. Com a nomenclatura de homestead, que significa local do lar(home = lar; stead = local), o bem de família era regulamento pela lei de 26 de janeiro de 1839, a Homestead Exeption Act, como assegura o jurista Álvaro Villaça Azevedo.

O homestead foi criado com a finalidade de proteger os colonos na cultura das terras, mas com o fim primário de preservar a família e motivar a colonização da região, isentando o domicílio familiar de penhora promovida por credor.

No direito pátrio, o instituto foi introduzido no projeto do Código Civil de Clóvis Beviláqua por meio da emenda proposta pelo Senador Feliciano Penna, em 1912, resultando de sua acolhida os artigos 70 a 73 da Lei 3.071, de 1º de janeiro de 1916, o anterior Código Civil Brasileiro.

De acordo com o artigo 70 do Código Civil de 1916, era “permitido aos chefes de família destinar um prédio para domicílio desta, com a cláusula de ficar isento de execução por dividas”, vale dizer, o principal efeito da constituição do bem de família era a impenhorabilidade, ressalvando-se a hipótese de que a dívida proviesse de impostos relativos ao próprio prédio, mas desde que, nos termos do artigo 73, do mesmo Diploma Legal, a instituição constasse de escritura pública transcrita no registro de imóveis.

Demonstrando a evolutiva preocupação do Estado em proteger a residência da família, em decorrência da aprovação da Medida Provisória nº 143, de 08 de março de 1990, foi promulgada a Lei nº 8.009, de 29 de março de 1990, que dispõe especificamente sobre a impenhorabilidade do bem de família, estendendo a todos os imóveis residenciais da entidade familiar a impenhorabilidade que era peculiar apenas àqueles instituídos, previamente, como bens de família, tornando obsoleto o instituto no Código Civil, tanto o de 1916, quanto o vigente.

Dispõe a citada Lei 8.009/90, em seu artigo 1º, que “o imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam”, ressalvadas as hipóteses trazidas pela própria lei.

As hipóteses de exceções à impenhorabilidade, arroladas no texto original da lei em comento, mais exatamente nos incisos I a VI, do artigo 3º, têm, de certa forma, um apelo social: por exemplo, quando versar o processo de execução acerca de créditos trabalhistas da própria residência; em razão de financiamento para a construção ou ampliação do próprio imóvel; crédito de pensão alimentícia etc.

Marginal a essa situação, a teor do disposto no artigo 82 da Lei nº 8.245, de 18 de outubro 1991, denominada de “Lei do Inquilinato”, foi introduzido no artigo 3º, da Lei 8.009/90, o discutido inciso VII, segundo o qual o bem de família poderá ser penhorado se o processo de execução for movido “por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação”.

Fiança é definida pelo artigo 818 do Código Civil vigente, como um contrato pelo qual “uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra”, vale dizer, com a fiança o que se promete é o adimplemento do contrato e, embora seu cabimento em diversas situações, ela é utilizada com mais freqüência na locação, mas, em razão do inciso VII, do artigo 3º, da Lei 8.009/90, é objeto de grandes discussões judiciais.

Assim, sem olvidar da notória influência exercida por determinado segmento econômico na inserção do controvertido dispositivo na “Lei de Impenhorabilidade do Bem de Família”, é ele, quanto a sua constitucionalidade ou não, objeto de grande divergência na doutrina e na jurisprudência, atualmente ainda mais acentuada, em razão da nova visão constitucional do direito civil e da nova redação conferida ao artigo 6º da Constituição Federal, pela Emenda nº 26 de 2000, que transformou a moradia em direito social.

2 – A VISÃO CONSTITUCIONALISTA

Embora a questão seja objeto de grandes controvérsias, sempre predominou na jurisprudência o entendimento de que é constitucional o inciso VII, do artigo 3º, da Lei 8.009/90, reconhecendo os tribunais pátrios a validade da penhora sobre o bem de família, em decorrência de execução por fiança prestada em contrato de locação.

Nesse passo, a então 8ª Câmara do Extinto Segundo Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, provocada sobre o tema, com base no voto do Relator Juiz Renzo Leonardi, decidiu que a constrição sobre o imóvel residencial da família, por execução decorrente de fiança locatícia, é constitucional, pois o princípio de que todos são iguais perante a lei não é violado neste caso, porquanto que o locatário e o fiador não se assemelham, não havendo, por conseguinte, fundamento jurídico para aventar a questão da isonomia, conforme ementa infratranscrita:

“Embargos à execução. Penhora. Bem de Família. O fiador argüiu a inconstitucionalidade do inciso VII, do artigo 3º, da Lei nº 8009/90, com a redação dada pelo artigo 82, da Lei nº 8245/91. Inocorrência. O princípio constitucional que proclama a igualdade de todos perante a lei não foi violado. Como as figuras do locatário e do fiador não se assemelham, não há razão jurídica para suscitar questão de isonomia. Mantida a improcedência dos embargos.”

Quanto à Emenda Constitucional nº 26 de 2000, que transformou a moradia em direito social, os defensores da constitucionalidade do inciso VII, do artigo 3º, da Lei 8.009/90, dissertam que o artigo 6º da Constituição Federal é norma genérica e subjetiva, dependente de regulamentação, não podendo, por conseguinte, sobrepor-se à lei específica, uma vez que se essa norma fosse aplicada em benefício exclusivo do fiador, estar-se-ia infringindo justamente o princípio da isonomia, extraído do artigo 5º “caput” da Constituição Federal, conforme já decidiu o Extinto Segundo Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo.

O Superior Tribunal de Justiça continua admitindo a penhora sobre o bem de família do fiador, mas quando tem de apreciar o tema sob à luz da alteração trazida pela Emenda Constitucional nº 26 de 2000, ou seja, o direito à moradia, decide com base em assentada jurisprudência daquela Corte ser incabível recurso especial que, sob o fundamento de violação a lei federal, exige a análise de matéria constitucional, cujo exame deve ser realizado em sede de recurso extraordinário.

Noutro ponto de vista, mas prevalecendo a constitucionalidade do dispositivo em debate, decidiu a 4ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal que os ônus a que se submete o fiador, de ver bens de sua propriedade constritos, é próprio da garantia de que prestou, haja vista que a fiança é contrato unilateral e gratuito, produzindo obrigações unicamente para ele, de sorte que assume a responsabilidade subsidiária ou solidária do pagamento da dívida, sem obtenção de vantagem, embora haja a possibilidade de estipulação em seu favor de vantagens pecuniárias a fim de compensar os riscos.

Em recente e repercutido julgado, o Recurso Extraordinário nº 407.688, o Supremo Tribunal Federal apreciou a questão, decidindo seu plenário, em 08 de fevereiro de 2006, por maioria de votos, com base no voto do Ministro-Relator Cezar Peluso, que é constitucional a penhorabilidade do bem de família do fiador, isto porque “a Lei nº 8.009/90 é clara ao tratar como exceção à impenhorabilidade do bem de família do fiador” e que “o cidadão tem a liberdade de escolher se deve ou não avalizar um contrato de aluguel e, nessa situação, o de arcar com os riscos que a condição de fiador implica”.

No entendimento esposado pelo Ministro Cezar Peluso, Relator do Recurso Extraordinário 407.688/SP, a exceção legislativa prevista no inciso VII, do artigo 3º, da Lei 8.009/90, não viola a nova disposição do artigo 6º da Constituição, conferida pela Emenda Constitucional 26/2000, mas com ele se coaduna, na medida que estimula o acesso à habitação arrendada, modalidade de viabilização do direito à moradia, nos termos seguintes:

“Continua a ser passível de penhora o bem de família pertencente a fiador em contrato de locação. A penhora deste bem de família não viola o disposto no artigo 6º da Constituição, com a redação dada pela emenda constitucional 26/2000, mas com ele se coaduna, já que é  modalidade de viabilização do direito à moradia, porquanto atendendo à própria ‘ratio legis’ da exceção prevista no artigo 3º, inciso VII, da  lei 8.009/1990, facilita  e estimula o acesso  à habitação arrendada, constituindo reforço das garantias contratuais dos locadores, e afastando, por conseguinte, a  necessidade de garantias mais onerosas, tais como a fiança bancária”.

Como se vê, no Recurso Extraordinário em comento a votação não foi unânime e, por conseguinte, a questão está longe de ser pacificada.

3 – A VISÃO INCONSTITUCIONALISTA

À luz da moderna visão constitucional do direito civil, fundado nos princípios da proteção da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III), da solidariedade social (artigo 3º, I) e da isonomia (artigo 5º, caput), todos da Constituição Federal, bem como da nova redação do artigo 6º da mesma Carta, muitos juristas, como Clito Fornaciari Júnior, estão entendendo que o inciso VII, do artigo 3º, da Lei 8.009/90, é inconstitucional.

Nesse contexto, questionam os juristas se o crédito do locador se reveste de tamanha relevância social, a ponto de legitimar a violação ao princípio da dignidade humana e à vivência digna de uma família...

Outros juristas ainda questionam por que somente quando a fiança é concedida em contrato de locação está sujeita à disposição restritiva, já que várias são as possibilidades de concedê-la, sem olvidar, outrossim, das diversas modalidades de garantias passíveis de serem prestadas.

Embora a resposta “salte aos olhos”, ou seja, o “desenvolvimento do mercado de locações imobiliárias”, até o advento da Emenda Constitucional nº 26 de 2000, que transformou a moradia em direito social, conforme artigo 6º da Constituição Federal, pouquíssimos julgados reconheciam a invalidade da penhora sobre o bem residencial do fiador, não obstante o dispositivo em questão violar o princípio da impessoalidade, porquanto notoriamente beneficiar segmento econômico específico.

A partir da citada modificação nos direitos fundamentais, conjugada à entrada em vigor do novo Código Civil, e a sua visão sob à ótica constitucional, começou a formar em nossos tribunais, embora ainda minoritária, jurisprudência reconhecendo a impossibilidade de penhora do bem de família do fiador.

Quanto ao princípio da isonomia, a lesão reside no fato da fiança ser contrato acessório, não podendo trazer mais obrigações que o contrato principal, o de locação. Reconhecendo violação ao mesmo princípio, o Tribunal de Justiça do Paraná decidiu que, ao se conceder tratamento diferenciado ao locatário e ao fiador, permitindo a constrição do único bem imóvel desse último, para garantir o cumprimento de obrigação decorrente da relação locatícia, “o artigo 3º da Lei do Inquilinato afronta a isonomia constitucional prevista no caput do artigo 5º da Constituição Federal, padecendo, pois, de vício de inconstitucionalidade material, o que autoriza seja desconstituída a penhora levada a cabo no processo executivo”.

Para alguns julgadores, com o advento da Emenda Constitucional nº 26 de 2000, que alterou o artigo 6º da Constituição Federal, incluindo entre os direitos sociais do cidadão “a moradia”, uma das expressões da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, da Constituição Federal), o inciso VII, do artigo 3º, da Lei nº 8.009/90 não foi recepcionado pela nova ordem constitucional, e a violação a esse direito agrava ainda mais o sério problema habitacional de milhões de pessoas no país, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal.

Consente o julgado do Supremo Tribunal Federal, o Relator do Recurso Especial 745161/SP, Ministro Felix Fischer, da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, decidiu que “é impenhorável bem de família pertencente a fiador em contrato de locação, porquanto o art. 3º, VII, da Lei nº 8.009/90, não foi recepcionado pelo art. 6º da Constituição Federal (redação dada pela Emenda Constitucional nº 26/2000)”.

O Ministro Carlos Velloso, que também assevera que o artigo 3º, VII, da Lei n. 8.009/90, não foi recepcionado pela nova redação do artigo 6º da Constituição, como relator do Recurso Extraordinário 352940, reconheceu o direito à moradia como direito fundamental de segunda geração, que serve de fundamento à impenhorabilidade do imóvel residencial de família, e declinou em seu voto o quanto seguinte:

“a ressalva trazida pela Lei n. 8.245, de 1991 – inciso VII do art. 3º - feriu de morte o princípio isonômico, tratando desigualmente situações iguais, esquecendo-se do velho brocardo latino: ‘ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio’, ou em vernáculo: onde existe a mesma razão fundamenta, prevalece a mesma regra de Direito. Isto quer dizer que, tendo em vista o princípio isonômico, o citado dispositivo (...), não foi recebido pela EC 26, de 2000”.

Decorre desse entendimento que o direito à moradia acrescido ao artigo 6º do texto constitucional é norma auto-aplicável e, como ensina Marcos André Couto Santos, as regras se diferenciam dos princípios porque os princípios devem ser fundamentos de regras, embora possam se apresentar como regras em si.

A corrente que defende a inconstitucionalidade da exceção à impenhorabilidade do bem de família, trazida pelo artigo 82, da Lei nº 8.245/91, embora no comentado Recurso Extraordinário nº 407.688, tenha prevalecido o voto do Ministro-Relator Cezar Peluso, ‘tomou ainda mais forma’, com os votos divergentes prolatados.

No seu voto divergente, o Ministro Eros Grau citou como precedentes dois Recursos Extraordinários (RE 352940 e 449657) relatados pelo Ministro Carlos Velloso, sendo acompanhado pelos Ministros Carlos Ayres Britto e Celso de Mello. Os três votos divergentes entenderam que a Constituição ampara a família e a sua moradia e que essa proteção está expressa no artigo 6º, “de forma que o direito à moradia seria um direito fundamental de segunda geração”, o que faria indisponível o bem de família para qualquer penhora.

Vale consignar que, segundo a doutrina, a Constituição Federal de 1988, no seu Título II, apresenta direitos e garantias fundamentais (direitos individuais, coletivos, direitos sociais, nacionalidade, direitos políticos e partidos políticos), divididos em direitos de primeira geração, correspondentes a direitos civis e políticos; os direitos de segunda geração, a direitos econômicos, sociais e culturais e os de terceira geração que se identificam com os poderes de titularidade coletiva atribuídos a todas as formações sociais.

4 – CONCLUSÃO

É salutar que o inciso VII, do artigo 3º, da Lei nº 8.009/90, é norma juridicamente questionável, mas sua validade não encontra grande óbice no próprio sistema da Lei de Impenhorabilidade, porquanto ser comum algumas reservas ou exceções em leis que visam tratar de uma especialidade.

O excerto legal em exame colide verdadeiramente com as garantias pétreas constitucionais, na medida que viola as normas previstas na Constituição Federal no artigo 1º, III, que trata da dignidade da pessoa humana; do artigo 5º “caput”, que trata da isonomia, e do artigo 6º, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 26, que apresenta a moradia como direito social.

A exceção à impenhorabilidade do bem família, decorrente da prestação de fiança, viola claramente o principio da isonomia, porquanto sejam diferentemente tratados na lei o fiador e o locatário, quando na verdade são iguais perante ela e, evidentemente não há proporcionalidade entre um prejuízo pecuniário do locador, por inadimplência do locatário, e a penhorabilidade do único imóvel do fiador, onde reside com sua família.

A dignidade é qualidade intrínseca da pessoa humana, não necessitaria nem mesmo de regramento jurídico, assim sendo, ao retirar do fiador, que não ofereceu expressamente a sua residência como garantia, a segurança de um teto para morar, certamente se estará violando o princípio fundamental de proteção a essa dignidade.

Dessa forma, com o advento da Emenda Constitucional nº 26/2000, que inclui a moradia no rol dos direitos sociais previstos no artigo 6º da Constituição Federal, resta claro que não foi recepcionado o artigo 3º, VII, da Lei nº 8.009/90, pois a proteção à moradia se inclui como forma de preservação da dignidade da pessoa humana.

E, ainda que o direito à moradia acrescido ao artigo 6º do texto constitucional não seja norma auto-aplicável, mister ressaltar que as normas programáticas também possuem eficácia de norma jurídica, o que tornam inválidas leis com elas contrastantes, e ineficazes as leis anteriores, a elas contrapostas.

Assim sendo, não basta o simples “Estado de Direito”, haja vista que a lei, no aspecto meramente formal, pode ser profundamente injusta quanto ao seu conteúdo. Por isso, mister buscar um “Estado de Justiça”, onde todos devem ser dirigidos por leis justas, encontrando-se a licitude, inclusive, na resistência às leis injustas. Daí a importância do julgador que, conforme dispõe o artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, deve na aplicação da lei, atender aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

Portanto, não deve se admitir que para garantir o débito de um contrato de locação seja o fiador despojado de sua própria moradia, exceto quando haver disposição expressa do fiador indicando o seu único imóvel residencial, de forma consciente, como garantia da locação.

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Deus!Vó!

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